II SA/Sz 394/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] r., Nr[...] , Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie nakazał E. i W. G. rozbiórkę ogrodzenia wykonanego w poprzek działek oznaczonych nr [...] , przy ul. [...] oraz nr [...], tj. przy skarpie rzeki Iny, przy ul. [...], w części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na skutek rozpatrzenia odwołania E. i W. G,, decyzją z dnia [...] r., Nr [...] utrzymał w mocy wymienioną wyżej decyzję organu pierwszej instancji.

E. i W. G. wnieśli o stwierdzenie nieważności powyższych decyzji w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Decyzją z dnia [...] r., Nr [...] , Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził nieważność decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. oraz decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie z dnia [...]

Pismem z dnia [...] r., Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, w imieniu Marszałka Województwa sprawującego prawa właścicielskie w stosunku do wód i gruntów pokrytych wodami rzeki Iny, zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o rozbiórkę ogrodzenia wykonanego w poprzek działek oznaczonych nr [...] (ul.[...] ) i nr [...] (skarpa rzeki Iny, przy ul. [...] ). Wnioskodawca dołączył dokumentację wskazującą, że przedmiotowe ogrodzenie na skarpie i w korycie rzeki Iny stanowiło na całej swej wysokości przeszkodę dla spiętrzonej wody w rzece.

Decyzją z dnia [...] r., Nr [...] , wydaną na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 ze zm.), w związku z art. 103 ust. 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał E. i W. G. rozbiórkę ogrodzenia, wybudowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę w poprzek działki o nr [...] w obrębie [...] w S. na skarpie i części koryta rzeki Iny przy ul. [...] na odcinku na wysokości granicy działek [...] – na przedłużeniu ogrodzenia z bramą oraz na wysokości ogrodzenia dzielącego działki o nr geodezyjnych [...]

W obszernym uzasadnieniu decyzji, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego szczegółowo przedstawił dotychczasowy tok sprawy, wskazał i opisał dokumenty zebrane w sprawie i podał, że prowadzone postępowanie administracyjne ograniczyło się do ogrodzenia wykonanego w części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę i nie dotyczyło ogrodzenia z bramą objętego decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia [...] r., Nr [...]

Po dokonaniu analizy zgromadzonych dokumentów organ ustalił, że: ogrodzenie w poprzek działek o numerach geodezyjnych [...] - na odcinku na wysokości granicy działek [...] - równolegle do ściany podłużnej budynku na działce nr [...] oraz na wysokości ogrodzenia dzielącego działki o numerach geodezyjnych [...]- wykonał W. G., który osobiście oświadczył, że ogrodzenie wykonał w roku [...], a w roku [...] poprawił. Twierdził też, że posiadał zgodę na zagrodzenie skarpy rzeki z Urzędu Miejskiego oraz Zarządu Melioracji i Gospodarki Wodnej i nie został pouczony o konieczności dokonania zgłoszenia lub uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia z Urzędu Rejonowego. Ogrodzenie w poprzek działek [...] mogło zatem powstać najwcześniej w roku [...].

Organ podniósł, że Zarząd Melioracji i Gospodarki Wodnej RO w piśmie z dnia [...] roku, znak [...] wyraził zgodę na przedłużenie ogrodzenia działki E. G. do skarpy rzeki Iny. Z pisma jednoznacznie wynika, iż przedłużenie ogrodzenia działki strony do skarpy rzeki Iny i na jej skarpie działki oraz w korycie rzeki wykonano po [...] roku, już po nabyciu w dniu [...] roku przez Państwa G. prawa wieczystego użytkowania działki o numerze geodezyjnym [...] o obszarze [...] m2 przy ulicy [...]. Powyższe dotyczy wszystkich części ogrodzenia, usytuowanych w poprzek działki o numerze geodezyjnym [...] (skarpa rzeki i rzeka Ina) w rejonie działek o numerach geodezyjnych [...].

Na wykonanie w roku [...] ogrodzenia w poprzek działek o numerach geodezyjnych [...] małż. G. nie uzyskali pozwolenia na budowę. Wynika to zarówno z oświadczenia W. G. z dnia [...] roku oraz powyższego pisma Zarządu Melioracji i Gospodarki Wodnej RO z dnia [...].

Ogrodzenie w poprzek działki o numerze geodezyjnym [...] - ulica [...] na wysokości granicy działek [...] zostało przebudowane w oparciu o decyzję zezwalającą na wznowienie robót (decyzja z dnia [...] roku znak: [...] Urzędu Rejonowego zezwalająca E. G. na kontynuowanie i dokończenie robót budowlanych, polegających na modernizacji ogrodzenia przy ulicy [...] i zobowiązująca inwestora do realizacji budowy zgodnie z załączoną dokumentacją budowlaną, stanowiącą integralną część decyzji).

Przebudowa ogrodzenia dotyczyła jedynie bramy i furtki w poprzek działki o numerze geodezyjnym [...] - na wysokości granicy działek [...], co wynika z planu sytuacyjnego dołączonego do dokumentacji budowlanej, stanowiącej integralną część decyzji Urzędu Rejonowego z dnia [...]roku, znak: [...] i z decyzji nr [...] z dnia [...] roku o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu na modernizację istniejącego ogrodzenia na działce o nr geodezyjnym [...] w obrębie nr [...], stanowiącej własność Gminy - Miasta, przy ulicy [...] wydanej przez Prezydenta Miasta na wniosek E. G. W załączniku do tej decyzji zaznaczono przebieg ogrodzenia, tj. jedynie w poprzek działki o numerze geodezyjnym [...] - na wysokości granicy działek [...] (równolegle do ściany podłużnej budynku na działce [...]).

Ponadto organ I instancji ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie jest niezgodne z planem zagospodarowania przestrzennego miasta . Wynika to z pisma Urzędu Miejskiego z dnia [...]r., znak: [...] w którym Prezydent Miasta poinformował, że wykonane ogrodzenie w poprzek działek o numerach geodezyjnych [...] (ulica [...] do koryta rzeki Iny) kolidowało z ustaleniami planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta z dnia [...]r, uchwalonego przez Wojewódzką Radę Narodową w Szczecinie uchwałą nr VIII/43/81r. i z pisma Urzędu Miejskiego z dnia [...], roku, znak:[...] , że działka nr [...] i działki nr [...], w częściach przylegających do działki nr [...], położone w obrębie [...] miasta S. wchodzą w zakres terenów bez obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. W "Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta S." przyjętym przez Radę Miejską w Stargardzie Szczecińskim uchwała nr W107/2011 z dnia 30 sierpnia 2011 r. przeznaczenie ww. terenów określono jako: działka nr [...] (ul. [...]) w części tereny miejskich zespołów mieszkaniowych, oznaczone w studium symbolem MM.llaS, a w części wały przeciwpowodziowe, działki nr [...] (ulica [...]) tereny miejskich zespołów mieszkaniowych oznaczone w studium symbolem MM.lla5, działka nr [...] (rzeka Ina) tereny wód śródlądowych. Tym samym teren działki nr [...] nie jest przeznaczony pod budowę obiektów i urządzeń budowlanych typu ogrodzenia.

E. G. nie posiadała zatem zgody na wykonanie ogrodzenia na działce o numerze geodezyjnym [...] - na skarpie i w korycie rzeki Iny. ZMiGW Terenowy Oddział w S. wyraził zgodę jedynie na przedłużenie ogrodzenia do skarpy rzeki Iny.

Organ I instancji ustalił też, że wykonanie ogrodzenia na skarpie i w korycie rzeki jest niezgodne z obecnie obowiązującym prawem wodnym. Przepis art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne w powiązaniu z art. 10 ust. 1a stanowi, że zabronione jest grodzenie nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż +1,5 m od linii brzegu, a także zakazywania lub uniemożliwiania przechodzenia przez ten obszar, (tekst jedn. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019, z póżn. zm.). Ponadto, w myśl art. 28 ust. 2 właściciel nieruchomości przyległej do wód objętych powszechnym korzystaniem jest obowiązany zapewnić dostęp do wody w sposób umożliwiający to korzystanie.

Zgodnie z art. 9 ust, 1 pkt 6c) ustawy Prawo wodne, przez obszary szczególnego zagrożenia powodziowego rozumie się:

a) obszary, na których prawdopodobieństwo wystąpienia powodzi jest średnie i wynosi raz na 100 lat,

b) obszary, na których prawdopodobieństwo wystąpienia powodzi jest wysokie i wynosi raz na 10 lat,

c) obszary, między linią brzegu a walem przeciwpowodziowym lub naturalnym wysokim brzegiem, w którym wbudowano trasę wału przeciwpowodziowego.

Skarpa rzeki Iny w rejonie przedmiotowego ogrodzenia znajduje się w zakresie terenów szczególnego zagrożenia powodziowego i mieści się w zakresie określonym art. 9 ust. 1 pkt. 6c) lit. b i c.

Przepis art. 881 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne stanowi, że "na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią, zabrania się wykonywania robót oraz czynności utrudniających ochronę przed powodzią lub zwiększających zagrożenie powodziowe, w tym wykonywanie urządzeń wodnych oraz budowy obiektów budowlanych (w tym przypadku ogrodzenia). Zgodnie z pkt. 2 tego artykułu zwolnić od tego zakazu może jedynie dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej w drodze decyzji, jeżeli nie utrudni to ochrony przed powodzią.

Z notatki służbowej z dnia 30 maja 2011 roku, sporządzonej przez pracowników Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Terenowego Oddziału z lustracji przedmiotowego ogrodzenia, do której dołączono dokumentację fotograficzną, wynika, że zanieczyszczenia - gałęzie, które zatrzymały się na ogrodzeniu, znajdują się na całej powierzchni ogrodzenia, tym samym stanowiły one wraz z ogrodzeniem przeszkodę dla płynącej wody .

Wykonanie ogrodzenia na skarpie i w korycie rzeki było również niezgodne z wówczas obowiązującym prawem wodnym, albowiem właściciel gruntu obowiązany był umożliwić dostęp do wody, pozostawić przejście lub przejazd dla swobodnego ruchu wzdłuż wód, pozwolić na wykonywanie rybactwa i wędkarstwa, przybijanie i przymocowywanie do brzegów statków i tratew, ustawianie znaków żeglugowych oraz wykonywanie robót konserwacyjnych, jeżeli przepisy szczegółowe nie stanowiły inaczej - art. 11 ust. 1 ustawy Prawo Wodne (Dz. U. Nr 38 z 1974 roku poz. 230 z późn. zm.). Przepisy wcześniej obowiązującej ustawy z 27 października 1974 roku Prawo wodne nie zezwalały także na wykonywanie elementów, mogących spowodować dodatkowe zagrożenie powodziowe (rozdz. 3), na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią.

Po przeanalizowaniu wszystkich dowodów w sprawie ogrodzenia, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w poprzek działki o numerze geodezyjnym [...] w obrębie [...] w S. na skarpie i części koryta rzeki Iny przy ulicy [...] na odcinku na wysokości granicy działek [...] - na przedłużeniu ogrodzenia z bramą oraz na wysokości ogrodzenia dzielącego działki o numerach geodezyjnych [...], organ I instancji stwierdził, że do przedmiotowego obiektu właściwie zastosowano przepisy prawa budowlanego obowiązującego do 31 grudnia 1994 roku, tj. ustawy z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) - zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Za bezsporne organ uznał, że omawiane ogrodzenie zrealizowane zostało samowolnie bez wymaganego § 19 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48 i z 1976 r. Nr 1, poz. 9) pozwolenia na budowę.

Organ wskazał, że z przepisu art. 37 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 roku wynika, iż przymusowej rozbiórce podlega obiekt znajdujący się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod zabudowę innego rodzaju lub powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie się warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, co jak wyżej wywiedziono, występuje w tym przypadku w zakresie ogrodzenia, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w poprzek działki o numerze geodezyjnym [...] w obrębie [...] w S. na skarpie i części koryta rzeki Iny przy ulicy [...]na odcinku na wysokości granicy działek [...] - na przedłużeniu ogrodzenia z bramą oraz na wysokości ogrodzenia dzielącego działki o numerach geodezyjnych [...]

Ponadto organ I instancji wyjaśnił, że w zakresie ogrodzenia zlokalizowanego w poprzek działek o numerze geod. [...] w obrębie [...] w S. na wysokości ogrodzenia dzielącego działki o numerach geodezyjnych [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu 3 stycznia 2013 r. odrębną decyzję o numerze [...], znak [...] umarzającą postępowanie administracyjne.

E. G. i W. G. reprezentowani przez pełnomocnika adw. P. M., złożyli do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego odwołanie od powyższej decyzji z dnia [...] r., Nr [...], wnosząc o jej uchylenie.

Kwestionowanej decyzji odwołujący się zarzucili obrazę przepisów postępowania, tj. art. 156 § 1 K.p.a. w związku z art. 88o ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r., poprzez wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia pomimo, że – zdaniem odwołujących – organem rzeczowo właściwym w przedmiocie wydania takiej decyzji jest dyrektor właściwego regionalnego zarządu wód.

Zarzucili ponadto, naruszenie prawa materialnego, tj. art. 37 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, poprzez przyjęcie, iż wykonane ogrodzenie na skarpie rzeki Iny, w poprzek działki oznaczonej nr geodezyjnym [...] jest niezgodne z planem zagospodarowania przestrzennego miasta S., podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że działka ta wchodzi w zakres terenów bez obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Odwołujący się wskazali również na naruszenie przez organ przepisu prawa materialnego, poprzez przyjęcie, że wykonanie ogrodzenia na skarpie i w korycie rzeki jest niezgodne z art. 27 ust. 1 i art. 88l ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne, według stanu prawnego na czas orzekania, podczas gdy w chwili jego wykonywania obowiązywał inny stan prawny w tym zakresie. Powołany przez organ przepis odnosi się jedynie do obiektów budowlanych wznoszonych, nie zaś do już wzniesionych, ponadto nie zawiera upoważnienia dla organu nadzoru budowlanego do nakazania rozbiórki jakichkolwiek obiektów budowlanych.

E. i W. G. zarzucili błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na założeniu, że ogrodzenie na skarpie i części koryta rzeki Iny przy ul. [...] znajduje się na wysokości granicy działek nr [...] podczas gdy w rzeczywistości są to granice działek nr [...]

Odwołujący się podali, że doszło w sprawie do naruszenia prawa procesowego, tj. art. 107 § 3 w związku z art. 6, art. 8. art. 9 i art. 11 K.p.a., polegającego na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że wykonanie wyżej oznaczonego ogrodzenia na skarpie rzeki Iny "było niezgodne z obowiązującym wówczas prawem wodnym (...), przepisy wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 27 października 1974 r. Prawo wodne, nie zezwalały także na wykonanie elementów mogących powodować dodatkowe zagrożenie powodziowe (rozdz. 3)".

Decyzją z dnia [...] r., Nr [...] , wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 37 ust. 1 ustawy z dna 24 października 1974 r. Prawo budowlane oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r., nr [...], wydaną w sprawie nakazu rozbiórki.

Organ odwoławczy przedstawił ustalenia postępowania wyjaśniającego, dokonane przez organ pierwszej instancji, z których wynika, że przedmiotowe ogrodzenie znajduje się w strefie bezpośredniego zagrożenia powodzią. Z ustaleń tych, wynikało również, że część ogrodzenia, znajdująca się na działce nr [...], przy ul.[...]., została przebudowana w oparciu o decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia [...] r. Sąd Rejonowy [...] w wyroku z dnia [...] r., sygn. akt [...], nakazał E. i W. G. wydanie działki nr [...] Gminie Miasto w stanie wolnym. Po ustaleniu powyższego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r., znak [...] , umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia, zlokalizowanego na działce nr [...] , na wysokości działek nr [...]

Natomiast Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał nakaz rozbiórki ogrodzenia, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w poprzek działki nr [...] (na skarpie i części koryta rzeki Iny), na odcinku na wysokości granicy działek [...] - na przedłużeniu ogrodzenia z bramą oraz na wysokości ogrodzenia dzielącego działki nr [...]

Organ odwoławczy wskazał, że w dacie wykonania przedmiotowego ogrodzenia (tj. 1987 r.), obowiązywały przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Stosownie do § 19 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego, wykonanie stałych ogrodzeń z kształtowników metalowych, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy, stwierdził, że inwestor decyzji takiej nie uzyskał. Dodał, że zgodnie orzecznictwem ogrodzenie na działce niezabudowanej obiektem budowlanym, kwalifikowane jest jako obiekt budowlany.

Według organu drugiej instancji, w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdował przepis art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r., który w przypadku obiektów zakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, nakazuje stosowanie przepisów dotychczasowych. W tym przypadku, chodzi o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r., która w art. 37 ust. 1 tej ustawy, przewiduje nakaz rozbiórki obiektu budowlanego, wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę lub przeznaczony jest pod zabudowę innego rodzaju lub spowoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Ponadto, organ odwoławczy wskazał, że w okresie budowy ogrodzenia obowiązywały przepisy ustawy Prawo wodne z dnia 27 października 1974 r. W myśl art. 11 ust. 1 tej ustawy, właściciel gruntu jest obowiązany umożliwić dostęp do wody, pozostawić przejście lub przejazd dla swobodnego ruchu wzdłuż wód. Natomiast art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo wodne, zabraniał na wałach przeciwpowodziowych m.in. wbijania słupów. Inwestorzy wykonując ogrodzenie na skarpie i w korycie rzeki Iny, naruszyli wymienione przepisy.

W ocenie organu odwoławczego, również obowiązujące przepisy ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r. nie pozwalają na istnienie przedmiotowego ogrodzenia. W art. 27 ust. 1 tej ustawy, ustawodawca zabrania grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu, a także zakazywania lub uniemożliwiania przechodzenia przez ten obszar. W myśl art. 28 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo wodne, właściciel nieruchomości przyległej do wód objętych powszechnym korzystaniem jest obowiązany zapewnić dostęp do wody w sposób umożliwiający korzystanie. Jak wynika z art. 88l ust. 1 pkt 1 obowiązującej ustawy Prawo wodne, na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią zabrania się wykonywania robót oraz czynności utrudniających ochronę przed powodzią lub zwiększających zagrożenie powodziowe w tym wykonywania urządzeń wodnych oraz budowy innych obiektów budowlanych. Stosownie do art. 88n ust. 1 pkt 4 wymienionej ustawy, w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zabrania się wykonywania obiektów budowlanych, studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej.

W takiej sytuacji, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że organ pierwszej instancji wydał kwestionowaną decyzję, zgodnie z prawem.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy wskazał, że budowa obiektów budowlanych niezależnie od usytuowania podlega przepisom ustawy Prawo budowlane i z tego też względu przedmiotowe postępowanie było prowadzone przez organy nadzoru budowlanego zgodnie z ich kompetencjami. Organ odwoławczy uznał, że wobec wybudowania przedmiotowego ogrodzenia niezgodnie z przepisami ustawy Prawo wodne z dnia 27 października 1974 r., obowiązującej w okresie budowy, a także niezgodnie z obowiązującym wówczas planem zagospodarowania przestrzennego, kwestia usytuowania działki nr [...], na terenie aktualnie nie objętym obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, nie ma znaczenia dla sprawy. Ustalona przez organ pierwszej instancji numeracja działek jest zgodna z danymi z państwowej ewidencji gruntów, liczba [...] na przedstawionej przez skarżących mapie, nie jest numerem działki, a oznaczeniem punktu osnowy geodezyjnej.

E. G. i W. G. reprezentowani przez adw. P. M., złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania. Skarżący wnieśli też o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Kwestionowanej decyzji skarżący zarzucili wydanie jej z naruszeniem art. 156 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 88o ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r., wskazując, że stosownie do ostatniego z wymienionych przepisów, organem wyłącznie właściwym do ewentualnego nakazania rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia nie jest inspektor nadzoru budowlanego, ale ewentualnie dyrektor właściwego regionalnego zarządu gospodarki wodnej. Skarżący podali, że nie kwestionując stanowiska organu odwoławczego, iż budowa obiektów budowlanych podlega przepisom ustawy Prawo budowlane, nie można tracić z pola widzenia, że w zależności od ich usytuowania może ona podlegać również dalszym regulacjom wynikającym z ustaw o charakterze szczególnym, które mogą określonego rodzaju obiekty budowlane przekazać do jurysdykcji innych organów, niż organy nadzoru budowlanego. W takiej sytuacji, zdaniem skarżących, zgodnie z zasadą szczególności, organy nadzoru budowlanego nie mogą mieć kompetencji do działania zamiast organu szczególnego – dyrektora właściwego regionalnego zarządu gospodarki wodnej.

W skardze powołano zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 77 w związku z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez przyjęcie przez organy obu instancji, że ogrodzenie na działce nr [...] w S. jest niezgodne z planem zagospodarowania przestrzennego miasta S. Tymczasem, w zgromadzonym w aktach sprawy materiale dowodowym, znajduje się jedynie pismo Urzędu Miejskiego z dnia [...]r. z informacją, że działka nr [...] wchodzi w zakres terenów bez obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Wprawdzie w aktach znajduje się również pismo z dnia [...] r. informujące, że wykonanie ogrodzenia w poprzek działki nr [...], w bliżej nie sprecyzowany sposób kolidowało z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego z dnia [...]r., to jednak wobec treści pisma z dnia [...] r., zdaniem skarżących, uznać należy, że wskazany wyżej plan ogólny zagospodarowania przestrzennego w dacie orzekania nakazu rozbiórki, nie obowiązywał. Ustalenie organu pierwszej instancji w zakresie rzekomej niezgodności ogrodzenia na skarpie rzeki Iny w poprzek działki nr [...], planem zagospodarowania przestrzennego, nie znajdowało oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. W konsekwencji, brak było - według skarżących – podstaw do zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r., który przewiduje nakaz rozbiórki, obiektu znajdującego się na terenie, który zgodnie z obowiązującymi przepisami nie jest przeznaczony pod zabudowę albo jest przeznaczony pod zabudowę innego rodzaju. Skarżący oświadczyli, że nie ma znaczenia dla sprawy treść "Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego", które nie może być podstawą do wydania żadnych decyzji administracyjnych.

Dodatkowo, w kwestii ustaleń faktycznych, skarżący wskazali, na błąd organu odwoławczego wynikający z uzasadnienia jego decyzji, że objęte nakazem rozbiórki ogrodzenie znajduje się na wale przeciwpowodziowym lub co najmniej w odległości 50 m od takiego wału, podczas gdy stwierdzenie takie nie znajduje żadnych podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym.

Skarżący podnieśli też, że organy obu instancji nie wyjaśniły w żadnym stopniu, jakiego rodzaju niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, powoduje objęte nakazem rozbiórki ogrodzenie. Zdaniem skarżących, nieostra w powołanym zakresie treść art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r., sprawia, że organy nadzoru budowlanego, każdorazowo powinny uzasadnić, jakie elementy stanu faktycznego usprawiedliwiają zastosowanie tego przepisu. W przeciwnym razie działaniu organu administracji można postawić zarzut arbitralności.

W ocenie skarżących, organ drugiej instancji niedostatecznie przekonująco rozstrzygnął kwestię rzeczywistego oznaczenia geodezyjnego działki, objętej przedmiotową decyzją (według organu jest to działka nr [...], a według skarżących nr [...]). W tym zakresie ustalenia zostały dokonane przez organ odwoławczy w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane dane, pochodzące rzekomo z państwowej ewidencji gruntów, które nie znajdują oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skarżący konsekwentnie twierdzą, że oznaczenie numeryczne [...] , użyte w przedłożonej przez nich mapie, w sposób niebudzący wątpliwości odnosi się do numeru przedmiotowej działki, a nie jak przyjął organ, do punktu osnowy geodezyjnej, tym bardziej, że punkt taki nie został na mapie w ogóle zaznaczony.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego udzielając odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, wskazując, że w uzasadnieniu decyzji przedstawiono merytoryczną argumentację i prawne uzasadnienie przyjętego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji, dokonana według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i w granicach rozstrzygania Sądu zakreślonych w art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", dała podstawę do uwzględnienia skargi, chociaż nie wszystkie zarzuty skargi okazały się trafne.

Jednocześnie wskazać należy, że kompetencje kontrolne sądu administracyjnego, określone w art. 1 § 1 i § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych, nie polegają na zastępowaniu organów w prawem przyznanym obowiązku załatwiania spraw w zakresu administracji publicznej, ale sprowadzają się jedynie do badania zgodności z prawem podejmowanych przez organy administracji publicznej działań rozumianych, jako załatwianie spraw administracyjnych. Z tego względu, Sąd nie ma kompetencji do wnioskowanego skargą umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie nakazu rozbiórki.

Przedmiotem sprawy objętej skargą E. G. i W. G. jest nakaz rozbiórki obiektu budowlanego, w której to sprawie na zasadzie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., poz. 1623 ze zm.), w przypadku samowoli budowlanej popełnionej przed dniem 1 stycznia 1995 r., odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy poprzedniej ustawy, tj. ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), dalej "ustawą Prawo budowlane z 1974 r.".

Sąd nie podzielił zarzutu skargi o naruszeniu w sprawie art. 156 § 1 pkt 1 K.p.a., który to przepis przewiduje nieważność postępowania w związku z wydaniem decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości. Pomimo że do obiektów, o których mowa w art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane należy stosować przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r., to właściwość organów do załatwiania takich spraw określa się na podstawie aktualnej ustawy (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz. Wydanie 4. Warszawa 2011, s. 872).

Właściwość organów nadzoru budowlanego uregulowana jest w rozdziale 8 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. i stosownie do art. 83 tej ustawy, do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, jako organu pierwszej instancji, należą zadania i kompetencje, o których mowa m.in. art. 48 – 51 ustawy Prawo budowlane, a zatem i kompetencje do orzekania w sprawie samowoli budowlanej, jaką jest wybudowanie ogrodzenia bez pozwolenia na budowę, na terenie niezabudowanym obiektem budowlanym.

Natomiast powołany przez skarżących art. 88l ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2011 r., nie mógł w sprawie znaleźć odpowiedniego zastosowania w zakresie właściwości organów, gdyż określona w nim kompetencja dyrektora regionalnego gospodarki wodnej, sprowadza się do wydania decyzji zwalniającej z zakazów wymienionych w art. 88l ust. 1, a stosownie do ust. 7 powołanego artykułu, w przypadku obszarów szczególnego zagrożenia powodzią, w celu zapewnienia właściwych warunków przepływu wód powodziowych, dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej może, w drodze decyzji:

1) wskazać sposób uprawy i zagospodarowania gruntów oraz rodzaje upraw wynikające z wymagań ochrony przed powodzią;

2) nakazać usunięcie drzew lub krzewów.

Jak wynika zatem z treści powołanych przepisów nie zawierają one w żadnym zakresie normy kompetencyjnej, wyłączającej przepisy o właściwości organów nadzoru budowlanego w sprawie o nakaz rozbiórki obiektu budowlanego, przewidzianych ustawą Prawo budowlane.

Między stronami postępowania niesporny jest fakt wybudowania przedmiotowego ogrodzenia na skarpie i części koryta rzeki Iny, około 1987 r. Z tego też względu, organy trafnie przyjęły, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r.

Stosownie do treści powołanego wyżej przepisu, obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

W tym miejscu należy wskazać, że z ugruntowanego w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu, który sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, wynika, że przewidziana w art. 37 ust 1 i ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. zgodność z przepisami budowlanymi dotyczy okresu realizacji budowy, natomiast zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym dotyczy daty podejmowania zaskarżonej decyzji (por. teza nr 2 do wyroku NSA z dnia 17 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 878/09, opubl. w Lex nr 597928; wyrok NSA z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1574/10, opubl. w Lex nr 1132100; wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 1978/10, opubl. w Lex nr 1112024).

Niezależnie bowiem od tego czy podstawą wydania nakazu rozbiórki ma być art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., czy też obecnie obowiązujący art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. nakaz ten musi być poprzedzony czynnościami organu nadzoru budowlanego umożliwiającymi stronie zainteresowanej (inwestorowi bądź właścicielowi obiektu) legalizację obiektu wzniesionego w warunkach samowoli.

W rozpoznawanej sprawie sięganie do zapisów planu zagospodarowania przestrzennego z daty budowy inwestycji było nietrafne a wydanie decyzji o rozbiórce było przedwczesne. Organy nadzoru budowlanego winny bowiem odnieść się do reguł aktualnie wyznaczających ład przestrzenny na obszarze objętym samowolą budowlaną. Przez przepisy o planowaniu przestrzennym należy zatem rozumieć przepisy obowiązującej obecnie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2012 r., poz. 647 ze zm.). Zgodnie z jej art. 4 ust. 2 w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (vide wyroki NSA z 8 października 2007 r. II OSK 1318/06 z 23 kwietnia 2010 r., II OSK 708/09 z dnia 11 maja 2010 r., II OSK 333/12 z dnia 11 czerwca 2013r.) – dostępne na http:// orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie, jak wynika to z uzasadnienia organu I instancji, organ ten ustalił, iż przedmiotowe ogrodzenie jest posadowione niezgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego z dnia 26 czerwca 1981 r. uchwalonym przez Wojewódzką Radę Narodową w Szczecinie uchwałą Nr VIII/43/81r. Aktualnie działka nr [...] w części przylegającej do działki nr [...], w obrębie [...] miasta S. wchodzą w zakres terenów bez obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ I instancji wskazał też, że w "Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta " przyjętym przez Radę Miejską w Stargardzie Szczecińskim uchwałą nr IX/107/2011 z dnia 30 sierpnia 2011 r. przeznaczenie ww. terenów, określono, jako: działka nr [...] (ul. [...]) w części tereny miejskich zespołów mieszkaniowych, oznaczone w Studium symbolem MM.11a5, a w części wały przeciwpowodziowe, działki nr [...] (ulica [...]) tereny miejskich zespołów mieszkaniowych oznaczone w studium symbolem MM.11a5, działka nr [...] (rzeka Ina) tereny wód śródlądowych. Tym samym, w ocenie organu I instancji, teren działki nr [...] nie jest przeznaczony pod budowę obiektów i urządzeń budowlanych typu ogrodzenia.

Organ odwoławczy podzielił powyższe ustalenia i stanowisko organu I instancji wskazując, że wobec wybudowania przedmiotowego ogrodzenia niezgodnie z obowiązującym wówczas planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego miasta S. z dnia [...] r., usytuowanie działki nr [...] na terenie aktualnie nie objętym obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, nie ma znaczenia dla sprawy.

W związku z powyższym, skoro bezsporne jest, że aktualnie brak jest planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu, na którym wybudowano sporne ogrodzenie, organ powinien był umożliwić stronie skarżącej uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy, celem ustalenia czy sporny obiekt budowlany – zgodnie z aktualnym porządkiem planistycznym, wzniesiony w warunkach samowoli budowlanej, został wzniesiony zgodnie czy też nie.

W rozpatrywanej sprawie, do zastosowania art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. niezbędne jest również ustalenie w sposób bezsporny wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie. Tak więc, zarzut skargi o naruszeniu art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. okazał się trafny.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie umożliwienie stronie uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, w celu ustalenia czy obowiązujące przepisy ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym pozwalają na usytuowanie spornego ogrodzenia na wskazanym terenie.

Odnosząc się do zarzutu o nieustaleniu przez organy rzeczywistego numeru geodezyjnego działki, obok której posadowiono sporne ogrodzenie przy ul. [...], Sąd uznał, że okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy. Z treści decyzji wydanych w sprawie oraz z dokumentacji zebranej w postępowaniu administracyjnym, wynika jednoznacznie, że kwestia numerycznego oznaczenia działki na obszarze sugerowanym przez skarżących (za bramą wjazdową znajdującą się u zbiegu ul.[...] ), nie rzutowała na sugerowaną wadliwość ustaleń stanu faktycznego. Z analizy akt sprawy oraz ustaleń organu, wynika bezspornie, że w zakresie posadowienia ogrodzenia w poprzek działki nr [...] w obrębie [...] w na skarpie i części koryta rzeki Iny, przy ul. [...] na wysokości granicy działek nr [...] i nr [...], ustalenia stanu faktycznego sprawy były prawidłowe i zarazem zgodne z mapą przedstawioną przez skarżących.

Dostrzegając jednak uchybienia, w zakresie, w jakim zastosowanie w sprawie art. 37 ust. 1 ustawy z 1974 r. o nakazie rozbiórki było przedwczesne z powodu nie wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, Sąd uznał, że decyzja została wydana niezgodnie z prawem. Kierując się treścią art. 135 P.p.s.a., Sąd w celu, w jakim jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy, uznał konieczność nie tylko uchylenia zaskarżonej decyzji ale również uchylenia decyzji organu pierwszej instancji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 P.p.s.a., orzekł jak w pkt I wyroku, o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

O niewykonalności zaskarżonej decyzji, Sąd orzekł na podstawie art. 152 P.p.s.a., jak w pkt II orzeczenia. O zasądzeniu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, Sąd orzekł, jak w pkt III orzeczenia, na podstawie art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 P.p.s.a.