II SA/Sz 860/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [..] r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił "Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w [...] punktach, na terenie województwao na okres sześciu lat.

W dniu 12 października 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek Spółki A. zmianę wymienionej decyzji w trybie art. 155 K.p.a., poprzez wykreślenie z wykazu do decyzji 1 punktu gier na automatach o niskich wygranych (poz. 26) i wpisanie w jego miejsce nowej lokalizacji.

Decyzją z dnia [...]r., nr [...] wydaną na podstawie art. 253 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540), Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 29 grudnia 2008 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek Spółki A. na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlegał rozpatrzeniu według przepisów tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została usankcjonowana w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji ostatecznej w zakresie wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier, sprzeciwiał się przepis szczególny, tj. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Odnosząc się do zarzutu strony w kwestii naruszenia art. 7, art. 12 i art. 35 Kodeksu postępowania administracyjnego (odpowiednio art. 122 , art. 125 i art. 139 Ordynacji podatkowej), organ podał, iż stan faktyczny sprawy wskazuje, że na przewlekłość postępowania wpływ miała sama strona, bowiem kwestia umocowania jej pełnomocników nie była oczywista, jak również konieczna była ocena materiału dowodowego w zakresie lokalizacji punktu gry.

Spółka A. wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 marca 2010 r.

Kwestionowanej decyzji Spółka zarzuciła:

a) wydanie na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry, w sytuacji, w której wniosek strony o zmianę zezwolenia został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, wniosek mógłby zostać uwzględniony, oraz zarzuciła sprzeczność wskazanemu art. 135 ust. 2 w zakresie, w jakim łamie wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych,

b) naruszenie art. 35 K.p.a., poprzez nierozpoznanie sprawy w terminie ustawowym,

c) prowadzenie postępowania na podstawie ustawy o grach hazardowych, której projektu - wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r. - nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Decyzją z dnia [...]r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż z wykładni gramatycznej art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję ostateczną jeżeli spełnione są łącznie wymienione w tym przepisie przesłanki. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, istotna była między innymi ocena przesłanki, czy zmianie decyzji ostatecznej nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Artykuł 135 ustawy o grach hazardowych reguluje kwestie zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. W ocenie organu, przepis szczególny, jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ogranicza zakres możliwości dokonania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom, posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności, o czym stanowi art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzut skarżącego w zakresie naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 i art. 7 Konstytucji RP), należy uznać za nieuzasadniony.

W odniesieniu do zarzutu przedłużania, przewlekania postępowania i naruszenia terminów załatwienia sprawy, organ drugiej instancji wskazując na czynności podejmowane w toku postępowania, stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy zarzut ten jest bezzasadny.

W kwestii zarzutu skarżącej dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera ona przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis z art. 135 ust. 2 wymienionej ustawy. Zgodnie z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r.), usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcje jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi. Gry na automatach o niskich wygranych są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych w których nie dochodzi do przesyłania i odbioru drogą elektroniczną jakichkolwiek usług. Nadto w załączniku Nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34/WE wprost wskazano, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępniania gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Reasumując organ stwierdził, że usługa w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch podanych wyżej warunków, a zatem nie podlega regulacjom wskazanej wyżej Dyrektywy i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Ponadto organ wyjaśnił, że przepisy dotyczące takich jak wyżej zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Spółka A. wniosła na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 września 2010 r., skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie w całości, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności, a nadto o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżąca zwróciła się nadto do Sądu o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygnięcie zagadnień prejudycjalnych w przedmiocie skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji z punktu widzenia prawa wspólnotowego.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

1) wydanie na podstawie ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego z dnia 6 kwietnia 2004r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność,

2) naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 118 wymienionej ustawy, które to normy są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany lokalizacji punktu gier, w zakresie w jakim narusza to zasadę ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa,

3) naruszenie art. 35 Kodeksu postępowania administracyjnego, jako że nierozpoznanie sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku strony w związku z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 17 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny , na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu o sygn. akt II SA/Po 549/10.

Postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia.

Pismem z dnia 31 października 2013 r., Dyrektor Izby Celnej wniósł o połączenie spraw sądowoadministracyjnych, rozpoznawanych przez Sąd, w następstwie skarg wniesionych przez Spółkę A. w celu łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw, wskazanych w tym piśmie.

Na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. Sąd postanowił oddalić wniosek organu o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w jego piśmie z dnia 31 października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 16 marca 2010 r. o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 29 grudnia 2008 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do tej decyzji.

Skarżąca Spółka A. zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), których nie notyfikowano do Komisji Europejskiej jako przepisy techniczne, co w konsekwencji powinno skutkować bezskutecznością tych przepisów.

Zarzuciła także sprzeczność art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 i ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w części dotyczącej zakazu zmiany miejsca urządzania gry w zakresie, w jakim łamie zasadę ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa.

Spółka podniosła także zarzut naruszenia terminów załatwienia sprawy, co w konsekwencji uniemożliwiło uwzględnienie wniosku o zmianę lokalizacji punktu gier w związku ze zmianą stanu prawnego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście podniesionych skargą naruszeń co do zachowania terminów załatwienia sprawy, Sąd uznał, że nie są one zasadne. W tej mierze, prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że nawet ewentualne naruszenie terminów załatwienia sprawy nie pozbawia organu możliwości orzekania w tej sprawie, jak również nie może stanowić wystarczającego powodu do stwierdzenia wadliwości decyzji, wydanej w takim postępowaniu. Stosownie zaś do art. 141 § 2 Ordynacji podatkowej, prawnym instrumentem umożliwiającym stronie wymuszenie na organie załatwienia sprawy, jest ponaglenie na niezałatwienie sprawy we właściwym terminie ustawowym lub terminie ustalonym na podstawie art. 140 Ordynacji podatkowej.

Nie mogło odnieść zamierzonego skargą skutku twierdzenie Spółki o niezgodności art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11 (opubl. w OTK-A 2013/6/82, Dz. U. z 2013 poz. 1002) orzekł, że "art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał stwierdził, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4) − nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 K.p.a. To, że przedsiębiorcy − inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 K.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak − na podstawie przepisów przejściowych − dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych.

Trybunał wskazał także, że ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma natomiast kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, podnoszona także w skardze, a w szczególności jej art. 129, art. 135, art. 138 ust. 1 stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

We wskazanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE podniósł, iż przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Organy obu instancji przyjęły, że w sprawie wnioskowanej przez Spółkę A. zmiany zezwolenia (udzielonego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych) na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oprócz art. 118 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zastosowanie znajdował art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1, do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przedmiotowe przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 -39).

Konieczne jest zatem ustalenie, czy wynikający z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakaz zmiany zezwolenia wydanego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w zakresie możliwości zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry, może wpływać w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W powołanym wyroku TSUE przyjął wprawdzie, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, to jednak należy powyższe odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego zasadniczo kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Do organów administracyjnych rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy zatem w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny kontroluje jedynie stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej.

Przechodząc do oceny zgodności z prawem działań organów administracji publicznej w tejże sprawie Sąd stwierdził, że organ pierwszej instancji w ogóle nie podjął się rozważań na temat charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, poruszonych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Natomiast organ drugiej instancji w swej argumentacji prezentowanej w treści zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę, nie podzielił poglądów skarżącej Spółki, co do charakteru wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji, które – zdaniem skarżącej - winny być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Stanowisko organu, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie było przedwczesne. Analizując treść zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że nie zawiera ustaleń faktycznych pozwalających zająć jednoznaczne stanowisko w podniesionej wyżej kwestii. Organ odwoławczy dokonał w swej decyzji językowej wykładni zastosowanych przepisów i polemizuje w tym zakresie ze stanowiskiem strony. Tymczasem – w świetle powołanego wyżej orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. - dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania należało oprzeć się na wykładni funkcjonalnej zastosowanych norm ustawy o grach hazardowych. Wymagało to odwołania się do skutków stosowania przepisów będących przedmiotem takiej wykładni. Na organie administracji publicznej spoczywał zatem obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie takiego działania, polegającego na analizie i ocenie zebranych faktów, które pozwoliłoby na określenie wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dana norma się odnosi. Zarówno ustalenia organu dotyczące skutków działania zastosowanych norm, jak i ich analiza pod kątem oceny technicznego bądź nietechnicznego charakteru tych przepisów, winny znaleźć odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji.

Sąd administracyjny, rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd nie dokonuje natomiast, ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy za organ. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko takie ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem.

Brak notyfikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest bezsporny. Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powołanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE.

Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, niezgodne z prawem unijnym przepisy prawa krajowego nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania tych przepisów oznacza zatem niedopuszczalność wydania na ich podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12, opubl. w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl)

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę. Dlatego też Sąd uznał, że dla końcowego załatwienia sprawy, konieczne jest nie tylko uchylenie zaskarżonej decyzji, ale również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" i poczyni stosowne ustalenia pozwalające ocenić, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny/nietechniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy. W szczególności rozważenia wymaga, czy ten punkt preambuły należy odczytywać jako normę ograniczającą stosowanie tej Dyrektywy, bądź też jako zapewnienie ze strony pracodawcy, że celem omawianej Dyrektywy nie jest dokonanie wyłomu w obowiązujących w prawie unijnym zasad, w tym traktatowej zasady zakazu ograniczeń w obrocie towarami ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z wykładni tej zasady.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy. O zasądzeniu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, Sąd orzekł w pkt III wyroku na podstawie art. 200 P.p.s.a.