II GSK 405/11

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Ke 555/10, oddalił skargę G. G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...], w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, z następującym uzasadnieniem.

Pismem z [...] września Spółka G. G. wniosła o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] maja 2004 r., udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie wojewódzkiego świętokrzyskiego. Wniosek został następnie przekazany Dyrektorowi Izby Celnej jako organowi właściwemu do jego rozpatrzenia po wejściu w życie – z dniem 31 października 2009 r. – ustawy dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323).

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., wydaną w oparciu o przepisy art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 8, art. 118 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201,. poz. 1540, dalej: u.g.h.), odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] lipca 2010 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji, wskazując, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Art. 118 ustawy stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się jej przepisy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dodał, że strona złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia w dniu [...] września 2009 r., zgodnie z art. 4 obowiązującej na dzień złożenia wniosku ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.). W przepisie tym określono termin złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia: nie później niż sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Zezwolenie, o przedłużenie którego wnioskowano, wygasało z dniem 31 maja 2010 r.

Organ stwierdził, że dyrektywy wydawane w oparciu o zasady swobody przepływu towarów, zasadą swobody przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług, pomijają kwestię działalności hazardowej, pozostawiając ją w gestii państw członkowskich. Również ETS zgadza się na ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług w świetle celów związanych z interesem ogólnym, takich jak: ochrona konsumentów przed uzależnieniami i oszustwami, zapobieżenie praniu brudnych pieniędzy i innym przestępstwom finansowym, a także celem zachowania porządku publicznego, jeżeli te ograniczenia są proporcjonalne i niedyskryminacyjne. Państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynek gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą w celu ochrony konsumentów między innymi przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy (Rezolucja Parlamentu Europejskiego 2008/2215(INI)). Organ podkreślił, że nie jest uprawniony do dokonywania oceny zgodności krajowych norm prawnych z prawem unijnym i ma obowiązek stosowania norm prawa krajowego, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą takiej niezgodności. Zaznaczył, że organy administracji publicznej działają na podstawie obowiązujących przepisów prawa i do ich zadań nie należy orzekanie w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją oraz z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Organ wskazał przy tym, że w przedmiotowej sprawie ani Trybunał Konstytucyjny, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdziły niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, czy z prawem Unii Europejskiej.

Organ odwoławczy wskazał, że art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1548 ze zm.) stanowi, iż minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowaniem projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską. Założenia projektu ustawy o grach hazardowych były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. Ustawa przeszła proces legislacyjny, została podpisana przez Prezydenta RP i zaczęła obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r., zatem organ administracji publicznej obowiązany był do jej stosowania.

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę G. G. Sp. z o.o. w W. na powyższą decyzję.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Sąd pierwszej instancji wskazał że zgodnie z art. 8 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.2004.37 ze zm.), z zastrzeżeniem art. 10, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej i europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W ocenie Sądu pierwszej instancji zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość, a przepisy tej ustawy nie stanowią "specyfikacji technicznej" w rozumieniu art. 1 pkt 3 cyt. dyrektywy, które to pojęcie, jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03, zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią "specyfikacji technicznej" przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, np. przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. W ocenie WSA także pojęcie "innych wymagań", określone w art. 1 pkt 4 cyt. dyrektywy, odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, że zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Sąd wskazał, że przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie, dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Ponadto, w wyroku ETS w sprawie C-65/05 stwierdzono, że przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego, określonymi przepisami traktatowymi, lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za nieuzasadnione zarzuty dotyczące braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

WSA podzielił pogląd wyrażony w wyroku ETS z dnia 11 września 2003 r., sygn. akt C-6/01, oraz wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności (tj. usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz niedopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, w żaden sposób nie naruszają art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 90 z 2004 r. poz. 864/2 ze zm.; dalej: TFUE), statuującego zasadę swobody przepływu towarów, ani art. 56. Nie naruszają także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego państwa innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Sąd wskazał, że z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, zatem zdaniem Sądu, przepisy tej ustawy nie pozostają w sprzeczności z art. 49 Traktatu.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zabraniający przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w lokalach użytkowych, gastronomicznych oraz usługowych, czyli w tzw. punktach gry, nie jest sprzeczny z art. 2 i art. 61, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 oraz art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP. Sąd podkreślił, że przedmiotem postępowania był wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Te uprawnienia, które strona nabyła na podstawie zezwolenia wydanego w maju 2004 r. stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h., pozostały w mocy. Strona nie nabyła natomiast żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, a które polegałyby na zagwarantowaniu jej, że dotychczas udzielone zezwolenie będzie przedłużone na kolejne 6 lat. Zdaniem Sądu, nie są uzasadnione argumenty skarżącej, iż poczynione przez nią nakłady związane z nabyciem automatów do gry, gdyż Spółka prowadziła już taką działalność, którą chciała jedynie przedłużyć. Sąd zauważył ponadto, że złożenie wniosku o przedłużenie zezwolenia nie jest równoznaczne z koniecznością jego uwzględnienia przez organ. Ponadto, w ocenie WSA, wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, dlatego nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 61 Konstytucji RP, którego skarżąca upatruje w zbyt szybkim wprowadzeniu nowych regulacji prawnych, Sąd pierwszej instancji wskazał, że skoro materia objęta ustawą o grach hazardowych nie dotyczy żadnego z przypadków wymienionych w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, to ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy.

G. G. Spółka z o.o. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w K., iż w przypadku postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie przez kolejne 6 lat działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy – organ odmawia wydania zezwolenia. Tymczasem, z jednoznacznej treści naruszonej normy wynika, iż jedyną formą orzeczenia, jaka może zapaść w przypadku rzeczonego postępowania – wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy – jest decyzja umarzająca postępowanie. Naruszenie powyższej normy powoduje niezasadne rozstrzygnięcie sprawy negatywnym orzeczeniem merytorycznym (odmową wydania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat), podczas gdy ustawa stanowi jedynie o umorzeniu, które jest rozstrzygnięciem formalnym, właśnie wykluczającym merytoryczne rozpoznanie sprawy. Jednocześnie zauważyć należy, iż utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy jest nie tyko sprzeczne z powszechnie obowiązującym prawem, ale powoduje również narażenie Skarżącej w przyszłości na niekorzystne konsekwencji merytorycznego i nieprawidłowego rozstrzygnięcia. Nie ma przy tym podstaw (prawnych, jak i faktycznych) do narażania Skarżącej na ponoszenie ryzyka (zwłaszcza ryzyka gospodarczego), jakie wiąże się z funkcjonowaniem – w obrocie prawnym oraz w historii działalności gospodarczej Spółki – zaskarżonego orzeczenia, odmawiającego wydania rzecznego zezwolenia;

ewentualnie:

2. art. 87 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w takim zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisowi art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami.

3. art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w takim zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy – aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art. 138 ust. 1 u.g.h., mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, tj. Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami UE (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze UE (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze UE (art. 56 TFUE);

4. art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w takim zakresie, w jakim sąd administracyjny I instancji, mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym, jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej, i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie; sąd administracyjny I instancji w zupełności pominął zarzuty Skarżącej dotyczące naruszenia przepisów traktatowych (art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE), stąd strona nie jest w stanie zweryfikować zasadności swoich wątpliwości we tym zakresie; ograniczył się wyłącznie do zarzutu proceduralnego – naruszenia obowiązku notyfikacji, przy czym niezasadność zarzutu i wątpliwości zgłaszanych przez Skarżącą wywiódł nie na podstawie własnych analiz i ustaleń, ale na podstawie stanowiska prezentowanego przez Ministra Finansów, stosując się tym samym do mniemającej oparcia w porządku prawnym zasady "absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa", co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą ww. przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem jego zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP).

5. naruszenie przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który to przepis w powiązaniu z przepisem art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2, z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako:

a) zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej,

b) "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE , będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 punkt 4 tej dyrektywy,

wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjną było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych dyrektywy nr 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać uznany przez sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

II. naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji, (d) proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., na mocy którego , wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej, bezzasadnie odmówiono Skarżącej udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych na terenie województwa świętokrzyskiego, mimo iż w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później Strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe wymagane dla udzielenia zezwolenia.

2. art. 2 Konstytucji RP i art. 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, (d) zasady proporcjonalności, (e) zasady wolności gospodarczej, w taki sposób, w jaki sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzoną ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i obowiązującą od dnia 1 stycznia 2010 r., także wszczęte i niezakończone przed tym dniem postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry (art. 118 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 145 u.g.h.). Wskazać należy, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nakazu odmawiania "przedłużania" zezwoleń (wydawania zezwoleń na kolejne 6 lat), pomimo że postępowanie zostało wszczęte jeszcze w atmosferze pełnej aprobaty ze strony państwa dla tego rodzaju działalności, należy traktować nie tylko jako zgodę ustawodawcy, a w niniejszej sprawie także sądu I instancji, na działanie prawa wstecz, ale także jako niedopuszczalne, bo rażąco nieproporcjonalne do celu, jakiemu ma służyć, ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Dokonany przez ustawodawcę wybór pomiędzy regulacjami prawnymi, jakie mogłyby znajdować zastosowanie do tych postępowań (wszczętych, a niezakończonych), a mający na celu de facto wyłącznie uniemożliwienie merytorycznego dokończenia wszczętych jeszcze przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowań (możliwa jest jedynie odmowa udzielenia zezwolenia na prowadzenie rzeczonej działalności przez kolejne 6 lat), w ocenie Skarżącej jest nie tylko nieprawidłowy, ale wręcz stanowi jawną i jednoznaczną odmowę ze strony ustawodawcy udzielenia ochrony prawnej interesom w toku i prawom podmiotowym jednostek ubiegających się o te zezwolenia jeszcze pod rządem poprzedniej ustawy, co winno z kolei wzbudzić po stronie Sądu orzekającego co najmniej poważne wątpliwości w zakresie zgodności tego wyboru z ww. zasadami konstytucyjnymi.

3. art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do (I) nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie (II) do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy – art. 28 ust. 2 u.g.z.w.), podczas gdy stwierdzić należy, że wyrażone w ww. przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie od tego, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją wspólnotową, czy też nie.

4. art. 78 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo Strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

Dodatkowo kasator wniósł o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu.

Skarżąca pod ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego pragnie poddać:

(i) dopuszczalność wprowadzania przez państwo członkowskie całkowicie dowolnych ograniczeń w zakresie regulacji nieobjętych harmonizacją na poziomie europejskim, jak również

(ii) dopuszczalność stosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (także innych w/w przepisów tej ustawy), mając na uwadze wadliwość w procedurze prawotwórczej wprowadzającej do obrotu prawnego ową ustawę, wyrażającą się w szczególności niedopełnieniem przez ustawodawcę obowiązku notyfikacji, wynikającego wprost z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku.

Skarżąca, podtrzymując w tym zakresie wniosek złożony w postępowaniu w I instancji, pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego poddaje wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie:

1) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu towarów" przewidzianej w art. 34 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej i zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE;

2) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora i gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu usług" przewidzianej w art. 56 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodny przepływ usług wewnątrzunijny, a tym samym narusza art. 56 TFUE;

3) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przedsiębiorczości" przewidzianej w art. 49 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE;

4) w konsekwencji odpowiedzi na powyższe: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych;

5) dalej natomiast: ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczypospolitą Polską takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

6) ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu I w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Skarżąca stoi na stanowisku, iż uzyskanie odpowiedzi na pytania 1) - 3) pozwoli nie tylko na ocenę wprowadzonych ustawą z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ograniczeń i zakazów pod kątem zgodności z prawem materialnym Unii Europejskiej, ale także na ustalenie istnienia bądź nieistnienia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych (pytanie 4), a dalej ustalenie konsekwencji prawnych braku takiego działania ewentualnie obciążającego polskiego prawodawcę (pytanie 5) oraz na końcu - ustalenie zakresu ewentualnych obowiązków administracji publicznej, w tym celnej, w zakresie badania takich naruszeń oraz sposobów reagowania w przypadku ich stwierdzenia.

Uzyskanie odpowiedzi na wskazane pytania pozwoli, w ocenie Skarżącej Spółki, jednoznacznie wyjaśnić, czy słuszny jest zarzut niedopuszczalności zastosowania ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, a to wobec dalece doniosłej "ułomności" procesu legislacyjnego.

Niezależnie od powyższego kasator wniósł o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

Skarżąca, w pełni podtrzymując swoje stanowisko o niezgodności przepisów w/w ustawy o grach hazardowych, w szczególności stanowiącego podstawę niniejszego rozstrzygnięcia przepisu art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z Konstytucją RP, pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego poddaje wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, a także tego przepisu stosowanego w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zakresie, w jakim one wprowadzają zakaz urządzania gier na automatach gry poza kasynami gry) z:

- art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony interesów w toku, także praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji,

- art. 22 Konstytucji RP, z zasadą wolności gospodarczej, której ograniczenie dopuszczalne jest tylko w wypadku wystąpienia rzeczywistego, a nie jedynie pozornego ważnego interesu publicznego.

Strona Skarżąca stoi na stanowisku, iż zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych było w niniejszej sprawie jednoznacznie wadliwe, gdyż sprzeczne ze stosowanymi wprost normami Konstytucji RP oraz prawa unijnego.

Do wyjaśnienia i oceny niniejszej skargi zasadnym wydaje się także przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu do zbadania trybu uchwalenia w/w ustawy o grach hazardowych, skoro podnoszone przez Skarżącą zarzuty co do nieprawidłowości procesu legislacyjnego, są nie tylko istotne, ale także obiektywnie stwierdzalne.

Pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w R. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów o grach hazardowych, a w szczególności art. 138 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie tego ostatniego przepisu nie uwzględnił treści art. 1 pkt 11 tej dyrektywy w którym określono kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych odmówił udzielenia tego zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji, podejmując ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze, odniósł się jedynie do kwestii zgodności przepisów ustawy z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 138 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej zasadnie podniósł, że w sprawie doszło także do naruszenia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, iż

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 2 u.g.h., należy go uznać za zasadny, bowiem zgodnie z tym przepisem postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy (tak jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie), umarza się. Rację ma autor skargi kasacyjnej, że z powyższego przepisu wynika, iż jedyną formą orzeczenia, jaka może zapaść w przypadku postępowania wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych jest decyzja umarzająca postępowanie. Jednakże w świetle tego, co zostało wyżej powiedziane, należy stwierdzić, że uchybienie temu przepisowi nie miało wpływu na wynik sprawy.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.