III SA/Wr 294/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej (w skrócie "o.p.") – po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej od własnej decyzji z dnia [...] 2012 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji wydanej w drugiej instancji organ wskazał następujące okoliczności faktyczne sprawy.

Decyzją z dnia [...] 2008 r. (Nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we W udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w 139 punktach gier na terenie Województwa D.

Wnioskiem z dnia [...] 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę posiadanego zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier. Decyzją z dnia [...] 2012 r. odmówiono spółce dokonania wnioskowanej zmiany. To pierwszo instancyjne orzeczenie zostało utrzymane w mocy przez Dyrektora Izby Celnej we W (decyzją z dnia 21 maja 2012 r., która nie była skarżona do tutejszego Sądu).

Pismem z dnia [...] 2012 r. skarżąca spółka wniosła o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem dopiero co wskazanej decyzji ostatecznej z dnia [...] 2012 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie, następnie zaś, orzekając merytorycznie we wznowionym postępowaniu, odmówił uchylenia własnej, ostatecznej decyzji z dnia [...] 2012 r., w przedmiocie odmowy dokonania zmiany posiadanego przez spółkę zezwolenia, w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Uzasadniając odmowną decyzję wydaną we wznowionym postępowaniu na poziomie pierwszej instancji, wskazano na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) i wyjaśniono, że – w świetle postanowienia tego przepisu – modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna.

W odwołaniu od takiego rozstrzygnięcia, spółka zarzuciła organowi celnemu niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten ma bowiem, zdaniem strony charakter "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, wobec braku przedstawienia tejże ustawy Komisji Europejskiej do notyfikacji, nie może być on stosowany.

Organ administracji celnej nie uznał zarzutów odwołania i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 1, art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i 217/11.

Organ orzekający wskazał, że w wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przesądził jedynie, iż przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nie ma jednak zastosowania w niniejszej sprawie. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał w swoim wyroku, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne.

Organ administracji celnej wskazał dalej, że według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w przytaczanym wyroku, przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/ WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Dyrektor Izby Celnej wywodził na tym tle, iż – biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa Nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – nie można rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu wyłącznie na podstawie rynku krajowego.

Organ orzekający wyjaśnił, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości w zakresie obrotu takimi towarami, jak automaty do gier o niskich wygranych i prowadzenia działalności w sektorze gier na tego rodzaju automatach w innych państwach członkowskich. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria) i podkreślił, że w Europie rynek automatów do gier jest znaczny. Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało tym samym poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają bowiem na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Ustalając, jaki wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych mają sporne przepisy, organ wskazał, iż z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011 wynikało, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Na podstawie przywołanych danych Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku liczby automatów sprowadzonych w 2009 i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Organ celny zaznaczył ponadto, że spadek liczby nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono również, że taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Najwięcej automatów do gier sprzedano na obszar Unii w 2007 r. W 2008 r. liczba ta zmalała, a w latach 2009 i 2011 utrzymywała się na zbliżonym poziomie.

Wpływu na wielkość sprzedaży automatów do gier Dyrektor Izby Celnej upatruje ponadto w fakcie wykrywania nieprawidłowości i związanym z tym cofaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Dyrektora, skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze świadczy o możliwości i łatwości przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe. Organ wyjaśnił w związku z tym, że w praktyce oznacza to, iż wchodząc w odpowiednie opcje serwisowe i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższą wartość, automatycznie zwielokrotnia się wartość maksymalnej wygranej. Czas potrzebny na wykonanie takiej czynności nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut (czas ten może się nieznacznie różnić, w zależności od wersji oprogramowania, producenta lub typu automatu). Czynność ta nie wymaga również nakładów finansowych. Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi oraz różne ich typy. Wówczas zwiększa się przedział czasu, jaki jest potrzebny na przeprowadzenie czynności modyfikacji oprogramowania oraz zwiększa się koszt ich przeprowadzenia. W ocenie organu orzekającego, wskazane czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są jednak czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę (np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki/informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych).

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej we W stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania.

W ocenie organu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie jest przepisem technicznym. Dla dodatkowego wsparcia swojego stanowiska, Dyrektor Izby Celnej zwrócił również uwagę na to, że sądy krajowe wypowiadały się już – również po wydaniu przez TSUE z dnia 19 lipca 2011 r. – w kwestii przepisów ustawy o grach hazardowych, nie uznając ich za przepisy techniczne. Tym samym, ustawa o grach hazardowych nie wymagała w tym zakresie notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił także uwagę na kwestię ryzyka uzależnień od hazardu i zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych, gdyż – poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach – zmniejsza się również ich dostępność.

Organ orzekający stwierdził następnie, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, między innymi poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Wskazał przy tym, że do sektora gier hazardowych mają zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE.

Z przedstawioną decyzją nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego modyfikacji zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy przez Komisję Europejską, nie może być on stosowany. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu i o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu, pełnomocnik strony skarżącej wskazał na niektóre wyroki tutejszego Sądu, uwzględniające skargi spółki w podobnych sprawach.

W odpowiedzi organ administracji celnej podtrzymał zajmowane stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, w rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym sprawy, przyjął, co następuje:

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako "p.p.s.a". Stosownie do tego przepisu, sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi ani też powołaną podstawą prawną.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy – będący podstawą odmowy organów celnych dokonania zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. (dalej "u.g.h."), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

To sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadały w podobnych sprawach.

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (aecquis commmu- nautaire) który, poza zbiorem przepisów prawa, zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, w szczególności zaś: bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza.

Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego dokonywanej zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)].

Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 (Simmenthal). Stosownie do punktu 24 tego wyroku, sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym. Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie 103/88 (Fratelli Constanzo), w punkcie 33. Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że przepis ten jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Trybunał wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskie dyrektywy 98/34, w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04 (Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella). Podkreślono w tym rozstrzygnięciu, iż z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę, za pomocą kontroli prewencyjnej, swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty, i że kontrola ta jest o tyle przydatna, ponieważ przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku). Natomiast w punkcie 23 wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34, stanowi główny środek sprawowania owej wspólnotowej kontroli. Jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, iż niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają one mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Na akceptację zasługuje stanowisko wyrażone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W z dnia 3 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 215/12) i z dnia 4 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 524/12), dostępnych w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa. gov.pl), w których składy orzekające przyjęły, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie (...), iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok Trybunału zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?"

Przypomnieć trzeba, że wyrok – wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812). Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest – jak wykazano – zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału (a także w doktrynie) opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135, "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" (por. Dąbrowska, Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Dom Wydawniczy ABC, s. 46-48).

Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym w sytuacji, kiedy orzeczenia te zapadają na podstawie art. 267 TFUE. W tym trybie jest właściwy do orzekania o wykładni Traktatów (a) oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii (b).

Ze wskazanych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu" (zob. podobne wyroki: w sprawie Linberg – pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I industrie et du gaz – pkt 20).

Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych; po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn; po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Dobitnego podkreślenia wymaga przy tym, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, lub 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym w treści uzasadnień przywołanych już wyroków WSA we W z 3 i 4 stycznia 2013 r., że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W świetle wielokrotnie już przywoływanego wyroku TSUE (wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu) brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem (auto-matami do gier o niskich wygranych), w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Podkreślenia wymaga w związku z tym, iż organ drugiej instancji dokonał wymaganych ustaleń. Nastąpiło to więc już w toku postępowania administracyjnego.

Bezsporne jest, iż zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, została ograniczona. Maksymalnie, na podstawie nowej ustawy mogą fun-kcjonować 52 kasyna, a w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Sam organ celny przyznał dodatkowo, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich – odpowiednio – w kasynach bądź salonach gier. Zdaniem organu, czas potrzebny na taką operację nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych (z bębnami elektromechanicznymi) czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę.

Tym samym, zdaniem Sądu, organ administracji celnej niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które – zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia, jako osobnej kategorii, gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) – stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Dopiero co wyartykułowane spostrzeżenie wystarczy już – w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) – do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu (automatu do gier o niskich wygranych), powinny zostać uznane za techniczne. Zagadnieniem ubocznym są sposób, koszty i czas przerobienia automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokohazardowe. Ten wyłącznie techniczny proces jest uzależniony od typu automatu do gier o niskich wygranych i każdorazowej oceny opłacalności dokonania takiego przekształcenia. Ocena ta musi być przeprowadzona z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści ustawy o grach hazardowych przy wykorzystywaniu automatów wysokohazardowych i wobec bezspornej okoliczności, że w istniejących kasynach są już przecież eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe. Wskazać należy, że Dyrektor Izby Celnej, przyjmując, iż taka modyfikacja jest prostą czynnością, pomija jednak okoliczność, że każdorazowo taki "przerobiony automat" musiałby zmienić swój status prawny, przejść powtórny proces rejestracji.

Odnosząc się do dalszych części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie można zgodzić się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Organ administracji celnej, uzasadniając takie stanowisko w sprawie, przyjął: po pierwsze, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji, w związku z czym część z nich zostanie wycofana z eksploatacji; po drugie, że istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry (po ich przeprogramowaniu lub bez dokonania tej czynności) – w ocenie organu, maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (awaria, wymiana sprzętu zakończenie eksploatacji; po trzecie, że na rynku unijnym istnieje nadal możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane w tym zakresie.

Trzeba dodatkowo zaakcentować, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier.

Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecz-nictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej (na podstawie art. 155 k.p.a.), zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z jednoznacznym brzmieniem art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Bezsporne jest, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu (automatu do gier o niskich wygranych) zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar, a w konsekwencji – zmniejszenie jego sprzedaży. Przypomnienia wymaga też, iż dla prawidłowej oceny, czy regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, wiążące dla sądu krajowego są wskazówki TSUE ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych: 1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych; 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn; 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Należy również przypomnieć, że przepisy ustawy o grach hazardowych dążą do wyeliminowania działalności na automatach do gier poza kasynami i już tylko ta bezsporna okoliczność powoduje istotne zmniejszenie potencjalnego kręgu nabywców takich urządzeń.

Dokonując oceny, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, czy nie też nie ma takiego charakteru, należy również przyjąć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w treści uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził o "technicznym" charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (TSUE odniósł się bowiem w tym orzeczeniu do treści wyroku w sprawie C-65/05, który został wydany w wyniku postępowania wszczętego skargą Komisji Europejskiej przeciwko Grecji, co pozwoliło TSUE wypowiedzieć się wprost o przepisach krajowych Grecji i odniósł tamta ocenę do analogicznej regulacji polskiej. Przypomnieć należy, że w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. takiej możliwości Trybunał nie miał, gdyż orzeczenie to zapadło na podstawie art. 267 TFUE – w tym trybie Trybunał może wypowiadać się jedynie o wykładni i ważności wtórnego prawa unijnego). Natomiast stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.s.g. ma wpływ na oceną "techniczności" art. 135 ust. 2 u.s.g., który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" (pkt 24 wyroku) w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 u.s.g., jako regulacja przejściowa.

Argumentem nie mającym znaczenia dla odpowiedzi na pytanie o istotny wpływ spornego przepisu na sprzedaż automatu do gier o niskich wygranych jest przyjęcie, że wpływu takiego nie ma, bowiem przedsiębiorca musi ponosić ryzyko prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Trzeba bowiem podkreślić, że ryzyko to odnosi się wyłącznie do ryzyka czysto ekonomicznego, zmieniającej się sytuacji gospodarczej. Nie może ono natomiast obejmować nagłych działań ustawodawcy, zmieniających sytuację prawną i faktyczną podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Świadczą o tym dodatkowo liczne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego chroniące podmioty, które znalazły się w podobnej sytuacji.

Również stanowisko Dyrektora Izby Celnej, zgodnie z którym sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że skoro produkt (automat do gier o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości), poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn, jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych wywodzono, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji, Nr druku 2481, publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów do gier o niskich wygranych na rynku.

Nie można zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach, poza przyjętym limitem 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych) jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym (niedopuszczalnym).

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrekty-wie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych tyczących (co jest oczywiste) jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34, stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Z tego powodu nietrafny jest pogląd, wedle którego konieczne jest wzięcie pod uwagę obrotu na rynku unijnym, przy ocenie czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Temu stwierdzeniu w sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 (na to orzeczenie powołał się sam Trybunał w treści wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym to orzeczeniu stwierdzono wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189, w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Wynika z tego niezbicie, że dla oceny, czy dany przepis jest przepisem technicznym czy też nie ma takiego charakteru, nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

Podobnie, nie zasługują na akceptację twierdzenia Dyrektora Izby Celnej, w których – dla uzasadnienia braku istotnego wpływu nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych – organ ten wskazuje na liczne (bezspornie) nieprawidłowości wykazywane przez organy celne w trakcie przeprowadzanych kontroli punktów do gier. Z faktów tych Dyrektor Izby Celnej wywodzi, że to nie nowa ustawa o grach hazardowych miała istotny wpływ na spadek sprzedaży automatów, ale kontrole przeprowadzone na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które w efekcie doprowadziły do likwidacji znacznej liczby punktów do gier. Z tak sformułowanym wnioskiem nie można się zgodzić. Kwestia właściwie przeprowadzanych kontroli przez organy administracji nie ma znaczenia dla przeprowadzonej oceny. W rozpoznawanej sprawie chodzi bowiem o potencjalną możliwość, jaką daję nowa ustawa o grach hazardowych dla wykorzystania spornych automatów, w porównaniu do starej regulacji prawnej. Przedstawione przez Dyrektora Izby Celnej dane wskazują jedynie, że stara regulacja o grach hazardowych stwarzała również możliwość skutecznej kontroli tej dziedziny działalności gospodarczej.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, podkreślić należy, że kwestia polityki polskiego rządu wobec przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma także żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym, w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miała oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiła (w tym zakresie) prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo należy wskazać, że – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 (Lindberg), "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "...przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego".

Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. Podkreślenia wymagania bowiem, że w zakresie weryfikacji zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34-36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej); 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Oba rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34. Stąd powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE), wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak, to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów.

W konsekwencji, błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu, ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na czysto proceduralny obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie, przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej, dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 u.s.g. ma charakter techniczny, to nie musiał być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych.

Nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34. Te przepisy nie mają bowiem zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Przywołany art. 9 ust 7 dyrektywy zezwala bowiem na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych, a nie na odstąpienia od ich notyfikacji. W myśl art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34, "z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji". Wymienione w tym przepisie okoliczności nie wystąpiły przecież w czasie uchwalania ustawy o grach hazardowych. Gdyby jednak nawet przyjąć, że okoliczności takie zaistniały, to – zgodnie z przywołanym przepisem (ostatni akapit art 9 ust. 7) – "Państwo Członkowskie powinno powiadomić o wprowadzaniu takich regulacji przedstawiając powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działania w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję." Bezsporne jest, że Polska, uchwalając omawiane przepisy, takiej procedury nie zastosowała. Powoływanie się więc obecnie na tą regulacją nie jest prawnie uzasadnione.

W treści art. 10 zostały wymienione wyjątki, w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/ 34, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. Nie ma w szczególności zastosowania w niniejszej sprawie art. 10 ust. 1 tiret 5, zgodnie z którym, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie ogranicza się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Powoływane przez Dyrektora Izby Celnej orzeczenia odnoszą się do oceny zgodności regulacji hazardowych państw członkowskich z zasadą swobodnego przepływu towarów i usług, nie dotyczą więc realiów rozpoznawanej sprawy.

Powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34 jest tym bardziej nieuzasadnione, gdyż warunkiem pierwszorzędnym dla skutecznego usprawiedliwienia niezastosowania procedury notyfikacji określonych przepisów koniecznym jest przyznanie, że przepisy te mają charakter techniczny i tylko z określonych przyczyn nie zostały notyfikowane.

Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych, przepisów dyrektywy 98/34 i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35-36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

Godzi się dodatkowo zauważyć, że ETS – w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 (CIA Security International) – orzekł, iż przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny. Jednostki mogą się zatem na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym. Z tego też powodu niezasadne jest dokonywanie oceny wpływu, jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu (automatów do gier o niskich wygranych), poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Dokonywana w ten sposób ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem, jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Odnosząc się natomiast do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego WSA w Poznaniu, w którym Trybunał orzekł, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP, należy dobitnie podkreślić, że powinność niestosowania aktu prawnego (przepisu) w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest całkowicie odmienną kwestią, od zagadnienia ewentualnej niezgodności tego aktu (przepisu) z Konstytucją RP, co powoduje wszak wyeliminowanie z obrotu owego aktu (przepisu).

Generalnie zatem, należy się zgodzić ze stanowiskiem składów orzekających tutejszego Sądu, wyrażonym w wyrokach: III SA/Wr 493/12; III SA/Wr 494/12; SA/Wr 495/12; III SA/Wr 496/12; III SA/Wr 534/12; III SA/Wr 535/12; III SA/Wr 41/13; III SA/Wr 42/13; III SA/Wr 44/13; III SA/Wr 45/13; III SA/Wr 50/13; III SA/Wr 51/13; III SA/Wr 89/13; III SA/Wr 348/13; III SA/Wr 351/13 oraz III SA/Wr 363/13.

Rozpatrując ponownie niniejszą sprawę, organy celne wezmą pod rozwagę przedstawione okoliczności. W szczególności, podejmując rozstrzygnięcie w sprawie wniosku złożonego przez stronę w przedmiocie zmiany zezwolenia, organy celne uwzględnią fakt, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany i rozważą wobec tego możliwość procedowania w tej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z wszystkich przedstawionych przyczyn, stwierdzając, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a) p.p.s.a. wyeliminował ją z obrotu prawnego (punkt I wyroku). Orzeczenie o kosztach (punkt II) wydano na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.). Rozstrzygnięcie zawarte w punkcie III wyroku znajduje natomiast wsparcie w dyspozycji art. 152 p.p.s.a.