I SA/Ol 601/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Powiat części środków w wysokości 220.984,88 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 31 maja 2010 r. zawarła z Powiatem umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "Rewitalizacja budynku powojskowego na nowoczesne centrum użyteczności publicznej w O. przy ulicy "[...]"". W toku przeprowadzonych w dniach 26 – 27 marca 2012 r. czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono m.in. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej jako "P.z.p.". Ustalono bowiem, że beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ustanowienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr "[...]", wymogu posiadania przez oferentów środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zdaniem IZ, formułując zasady uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, zamawiający powinien uzależnić wysokość wymaganych środków finansowych od wartości zamówienia, a nie od wartości poszczególnych ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu. Wartość ta powinna zatem zostać określona przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Nie może mieć bowiem miejsca sytuacja, w której wykonawca dopiero po skalkulowaniu ceny oferty będzie wiedział, czy powyższe zamówienie leży w jego zasięgu.

W konsekwencji powyższych ustaleń IZ stwierdziła, że w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.). Stwierdzone naruszenia przepisów P.z.p. skutkowały pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej: "Taryfikatorem". Wartość korekty finansowej ustalono w wysokości 5%, uznając, że w sprawie wystąpiła kategoria nieprawidłowości polegająca na stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (Taryfikator, tabela 4 pkt 5 ppkt 1).

W dniu 1 października 2012 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania kwoty 67.146,90 zł. Po upływie zaś wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. Wydaną w wyniku tego postępowania, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.), decyzją z "[...]" zobowiązano Powiat do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 220.984,88 zł wraz z odsetkami za zwłokę. Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, prawidłowa wysokość środków podlegających zwrotowi została określona dopiero w toku postępowania zakończonego wydaniem ww. decyzji z uwagi na wielokrotne korygowanie przez beneficjenta wniosku o płatność zaliczkową i związaną z tym konieczność ustalenia wysokości korekty na poszczególnych wydatkach rozliczanych w ramach projektu.

Utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy, w zaskarżonej decyzji z dnia "[...]", IZ nie podzieliła zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczących przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponowiła ocenę, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wymogu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę oferty. W pierwszej kolejności ustosunkowała się do zarzutu dotyczącego rozbieżności pomiędzy informacjami pokontrolnymi z dnia 31 lipca i 5 września 2012 r. a wydaną w ich następstwie decyzją. Jak wskazano, w wyniku zaistniałej oczywistej omyłki pisarskiej w pierwszej informacji pokontrolnej błędne wskazano na naruszenie przez beneficjenta art. 22 ust. 2 P.z.p.. Podkreślono, że do stwierdzonego w sprawie naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez beneficjenta mógłby odnosić się ten przepis, ale w brzmieniu obowiązującym przed dniem 22 grudnia 2009 r.. Natomiast w stanie prawnym obowiązującym po ww. dacie kwestie te reguluje art. 22 ust. 1 P.z.p. W ocenie IZ, powyższa omyłka pozostawała jednak bez znaczenia, gdyż beneficjent z uwagi na szczegółowy i jednoznaczny opis naruszenia przepisów P.z.p. zawarty w informacji pokontrolnej, nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wyrażonej w niej oceny. IZ nie zgodziła się ponadto ze stanowiskiem, że przywołane przez nią orzecznictwo na potwierdzenie zasadności korekty z uwagi na stwierdzone uchybienia przepisów Pz.p. odnosi się głównie do art. 22 ust. 2 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, a tym samym nie znajduje zastosowania w stanie prawnym, w którym przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołane w decyzji orzecznictwo wskazuje bowiem na praktyki i zapisy niedozwolone z punktu widzenia przepisów P.z.p.. W ocenie IZ, zakwestionowany warunek udziału w postępowaniu znacznie zawęził krąg potencjalnych wykonawców, co w konsekwencji mogło stanowić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 7 ust. 1 P.z.p.. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest natomiast tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób.

IZ nie uwzględniła ponadto zarzutu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącego braku podstaw do nałożenia korekty finansowej z uwagi na to, że stwierdzone naruszenia przepisów P.z.p. miały charakter jedynie formalny. Jak podniosła, w niniejszej sprawie nie sposób było oszacować szkodę finansową, gdyż skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony. Dodała, że sytuację taką uwzględnia Taryfikator, który nakazuje stosowanie do tego typu przypadków metody wskaźnikowej. W ocenie IZ, określenie warunku udziału w postępowaniu w ww. sposób mogło spowodować mniejsze zainteresowanie potencjalnych wykonawców zamówieniem. Powyższe zaś powodowało, że mogła wystąpić szkoda w budżecie Unii Europejskiej, a to z kolei wypełniało definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ odwołał się do art. 184 ust. 1 u.f.p., a ponadto do zapisu § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Dodał, iż Taryfikator wskazuje na otwarty katalog naruszeń formalnych P.z.p., za które nie nakłada się korekt, a ponadto przewiduje możliwość obniżenia korekty, jednakże stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości nie pozwalają na skorzystanie z możliwości obniżenia korekty wynikającej z Taryfikatora.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji IZ odwołała się m.in. do art. 60 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a ponadto art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako: "z.p.p.r.". W ocenie organu, stan faktyczny sprawy wypełnił również dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta (...). Jak wskazała IZ, o naruszeniu w stanie faktycznym sprawy procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowiło nieprzestrzeganie procedury obowiązującej przy wdrażaniu programu operacyjnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Powiat wniósł o uchylenie opisanych powyżej decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów: art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1a oraz art. 7 i art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. z 2013 r., poz. 267), dalej jako: "k.p.a.", art. 207 u.f.p., art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a z.p.p.r., a ponadto art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p..

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1a K.p.a., wskazano, że w niniejszej sprawie nie został zachowany wymóg ponownego rozpatrzenia sprawy z wyłączeniem członków organu kolegialnego, którzy brali już brali udział w jej rozpatrzeniu, co – w ocenie strony – skutkowało pozbawieniem jej możliwości obiektywnej oceny jej sprawy. Ponadto, zdaniem strony, zaskarżona decyzja, w której podstawie prawnej powołano art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., została wydana przedwcześnie, tj. z pominięciem trybu ustalenia i nałożenia korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.. Dopiero bowiem po wydaniu decyzji administracyjnej w tym zakresie, IZ mogłaby wydać decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu, a nie, jak uczyniono w niniejszej sprawie, decyzję zobowiązującą do zwrotu tych środków. Ustalenie natomiast korekty finansowej i żądanie jej zwrotu w formie informacji pokontrolnej, która stanowi wyłącznie jeden ze środków dowodowych, narusza zasady postępowania administracyjnego, w świetle których sprawa powinna być załatwiona w formie decyzji. Przy czym niewydanie przez IZ decyzji ustalającej korektę finansową uniemożliwiło skarżącemu ustosunkowanie się, a organowi i Sądowi – zweryfikowanie, zasadności oraz wysokości tej korekty. Zdaniem strony, podstawę wezwania do zwrotu środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p., powinna stanowić decyzja w przedmiocie korekty finansowej. Dopiero zaś w sytuacji niedokonania przez stronę zwrotu środków, zaistniałyby przesłanki do wydania decyzji o zwrocie środków finansowych z art. 209 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. Strona podniosła również, że ustosunkowując się do zgłoszonych przez nią zastrzeżeń, IZ w informacji pokontrolnej z dnia 5 września 2012 r. stwierdziła, że na beneficjenta nałożono korektę finansową, pomimo że w pierwszej informacji pokontrolnej z dnia 31 lipca 2012 r. nie zawarto takich stwierdzeń.

W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia przepisów P.z.p. skarżący podniósł, że w informacji pokontrolnej z dnia 31 lipca 2012r. organ zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., choć art. 22 ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w dniu sporządzania informacji dotyczył kwestii nieistotnych z punktu widzenia niniejszej sprawy, tj. możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy zatrudniający ponad 50% osób niepełnosprawnych. Dopiero w informacji pokontrolnej z dnia 5 września 2012 r., której wydania nie przewidują przepisy, organ wskazał na naruszenie art. 22 ust. 1 P.z.p. Ponadto, w ocenie strony, nie jest prawdziwe twierdzenie IZ, że normy zawarte w przywołanym art. 22 ust. 2 P.z.p. mają swój odpowiednik w art. 22 ust. 1 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 22 grudnia 2009 r. W poprzednim stanie prawnym art. 22 ust. 2 P.z.p. odnosił się bowiem do zakazu określania warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Natomiast aktualnie obowiązujący art. 22 ust. 1 P.z.p. dotyczy warunków stawianych wykonawcom, aby mogli się oni ubiegać o udzielenie zamówienia.

Odnosząc się do stwierdzonego przez IZ naruszenia zasady konkurencyjności, skarżący podkreślił, że w dodanym w 2009 r. art. 22 ust. 4 P.z.p. wprowadzono nakaz, aby sposób dokonania oceny spełniania warunków, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem strony, te unormowania zmieniły gruntownie podejście do opisu sposobu dokonania oceny, czyniąc co do zasady nieaktualnym dotychczasowe na tym gruncie orzecznictwo. Obecnie bada się bowiem, czy zasada konkurencyjności nie jest naruszona przez stawianie wykonawcom zbyt wygórowanych warunków. Analiza aktualnego orzecznictwa (m.in. Krajowej Izby Odwoławczej) pozwala stwierdzić, że kwestionuje ona takie wymogi stawiane wykonawcom, jak osiąganie określonego obrotu w robotach budowlanych, wskaźnik bieżącej płynności finansowej czy też wymagania dysponowania wiedzą, doświadczeniem, potencjałem które nie są potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia lub są nie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Powyższe, w ocenie skarżącego, oznacza, że postawienie wykonawcom warunku posiadania zabezpieczenia finansowego na poziomie nie mniejszym niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zdaniem strony, to właśnie ustalenie posiadania zabezpieczenia w określonej wysokości byłoby nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogłoby wyeliminować wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, a nie złożyli ofert, gdyż nie dysponowali zabezpieczeniem w określonej kwocie.

Ustosunkowując się do stwierdzenia IZ, że sformułowanie warunków udziału w postępowaniu spowodowało zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, skarżący odwołał się natomiast do danych Urzędu Zamówień Publicznych (opubl.: Informator UZP nr 1/2011), z których wynikało, że średnia liczba ofert składanych w postępowaniach na roboty budowlane w 2010 r. wynosiła 3,76. Wskazał również, że w prowadzonych przez skarżącego w 2010 r. 7 postępowaniach dotyczących podobnych inwestycji złożono średnio 2,1 ofert. Zatem liczba złożonych w analizowanym postępowaniu ofert (4) była wyższa zarówno od średniej ilości ofert złożonych w 2010 r. zarówno w Polsce, jak i w postępowaniach prowadzonych przez skarżącego.

Skarżący nie zgodził się ponadto z przyjęciem metody wskaźnikowej do ustalenia skutków finansowych naruszenia dla budżetu unijnego. Zaznaczył, że w na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 8.771.884,57 zł. W postępowaniu zaś wpłynęły 4 oferty, spośród których wybrano ofertę na kwotę 6.344.000 zł. Pozostałe oferty opiewały na kwoty: 4.543.280 zł, 6.874.876,90 zł i 9.338.490 zł. Najtańsza oferta wzbudziła podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę i z związku z tym została odrzucona. Z powyższego wynikało, że skalkulowana na poziomie 6.300.000 – 6.800.000 zł cena odpowiadała rzeczywistej wartości zamówienia i że niższej ceny w tym postępowaniu nie można było uzyskać. Skarżący wykazał zatem, że w stosunku do wstępnych założeń poczynił oszczędności. Natomiast organ ani realnie, ani też potencjalnie, nie był w stanie wykazać, ile budżet unijny stracił na skutek działań strony.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w skrócie p.u.s.a.), sąd administracyjny przeprowadza kontrolę aktów wydawanych przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem. Z przepisu art. 1 p.u.s.a. wynika, że sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej zawsze powinna uwzględniać trzy aspekty, a mianowicie: 1) ocenę zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym; b) ocenę dochowania wymaganej procedury; c) ocenę respektowania reguł kompetencji. Kontrola ta polega więc na wszechstronnym zbadaniu stanu faktycznego i prawnego sprawy, a sąd powinien poddać szczególnie gruntownej ocenie i analizie te wszystkie aspekty sprawy, w odniesieniu do których istnieją wątpliwości, a ustalenia organów są odmienne od wniosków i twierdzeń strony. Należy również dodać, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [jednolity tekst Dz. U. z 2012 r., poz.270], powoływanej dalej, jako p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

W związku z zarzutem skargi, że wydanie zaskarżonej decyzji było przedwczesne, gdyż powinna ona być poprzedzona decyzją o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, w pierwszej kolejności należało poddać kontroli działanie Instytucji Zarządzającej w zakresie ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej przywoływana również, jako "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego, jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Należy zwrócić uwagę, że art.26 ust.1 pkt 15 z.p.p.r. wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Stanowił on normę kompetencyjną skorelowaną z art.211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 ze zm.), co wprost wynika z treści tego przepisu. Po wejściu w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. ( Dz. U. nr 157, poz.1240 ze zm.) zadania instytucji zarządzającej określone w art. 26 ust.1 z.p.p.r., w zakresie wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, pozostają w bezpośrednim związku z unormowaniem zawartym w art.207 u.f.p.. Wprowadzenie do z.p.p.r. przepisu art. 26 ust.1 pkt 15a, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej ustawę o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nastąpiło, jako wyraz realizacji postulatów jednostek samorządu terytorialnego, które domagały się określenia kompetencji w zakresie nakładania korekt finansowych. Oznacza to, że art.26 ust.1 pkt 15 z.p.p.r. wraz z odpowiednim przepisem ustawy o finansach publicznych nie był uznawany za dostateczną podstawę prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych. W przeciwnym razie, wprowadzanie takiego unormowania jak w pkt 15 a byłoby całkowicie zbędne. Z chwilą wejścia w życie tego przepisu, dotychczasowe zadanie opisane, jako "odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom" przekształciło się w dwa zadania instytucji zarządzającej: wydawanie decyzji o zwrocie w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art.98 rozporządzenia 1083/2006.

Skoro w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art.26 ust.1 pkt 15a mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych a w art.207 u.f.p., (do którego odwołuje się art.26 ust.1 pkt 15) o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie środków, to nasuwa się dosyć oczywisty wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Przepis art.26 ust.1 pkt 15a z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca działająca na podstawie art.26 ust.1 pkt 15a może badać czy nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.98 rozporządzenia sektorowego, w tym do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wypowiada się jednak w żaden sposób, co do trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w pkt 15a, w szczególności zaś co do formy. W zakresie odzyskiwania, w tym zwrotu środków ustawodawca wyraźnie przewidział wydawanie decyzji.

Decyzja wydana w dniu "[...]" przez Instytucję Zarządzającą zobowiązuje beneficjenta do zwrotu kwoty 220.984,88 zł, nie nakłada jednocześnie korekty finansowej przyjmując taki stan, jakby korekta została już nałożona w Informacji pokontrolnej z dnia 31 lipca 2012 r.

W decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpoznania sprawy IZ wyjaśniła, że ustalenia przyjęte w wyniku kontroli należy traktować, jako rodzaj wstępnego ustalenia, czy też rodzaj opinii stanowiącej podstawę do wszczęcia postępowania.

W zaskarżonej decyzji organ na str.8 wyjaśniał, że zapisy ustawy z.p.p.r. nie wskazują zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu środków, zaś z art.26 ust.1 pkt 15 i 15a tej ustawy wynika jedynie, że instytucja zarządzająca jest właściwa do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi oraz posiada uprawnienia do nakładania korekt finansowych, o których mowa w art.98 rozporządzenia 1083, co oznacza, że została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzenia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych.

Z tym ostatnim stwierdzeniem nie sposób się nie zgodzić. Z wyżej cytowanych przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania czynności faktycznych i prawnych, o których wspomina IZ.

Art. 207 ustawy o finansach publicznych w ust. 1 pkt 1-3 wymienia trzy faktyczne podstawy, których ziszczenie się powoduje, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zgodnie zatem z ww. przepisem, opisane wyżej środki podlegają zwrotowi,

gdy są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Dla zapewnienia przyspieszenia zwrotu środków wprowadzono rozwiązanie polegające na tym, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art.207 ust.1 u.f.p. instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego należy naliczać odsetki oraz sposób zwrotu środków, instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca wydaje dopiero po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego do zwrotu środków.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest, w myśl art. 207 ust. 9 u.f.p., decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III (Zobowiązania podatkowe) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 ustawy o finansach publicznych w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W świetle powyższego, decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma więc charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa, w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem uznaje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Za pobrane w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. uznaje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach, ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a., nie nastręcza szczególnych trudności.

W niniejszej sprawie decyzja wydana była w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za podstawę ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006").

Z argumentów zawartych w zaskarżonej decyzji wynika, iż Instytucja Zarządzająca wszystkie działania podjęte przed wszczęciem postępowania w przedmiocie zwrotu środków traktowała jako, wcześniej wspomniane wstępne ustalenie (wstępną ocenę), o których mowa w art.27 lit. b rozporządzenia Rady (WE) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) Nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Instytucja Zarządzając wywiodła, że pod pojęciem oceny wstępnej należy rozumieć pierwszą ocenę, w pewnych okolicznościach tylko wewnętrzną, która stwierdza występowanie nieprawidłowości na podstawie konkretnych faktów. W będącym przedmiotem sporu przypadku, jest to wynik kontroli przeprowadzonej przez IZ, który, zgodnie z art.27 lit. b rozporządzenia 1828/2006 może zostać poddany ocenie w ramach postępowania administracyjnego toczącego się w oparciu o art.207 ust.1 pkt 2 u.f.p.. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że właśnie w oparciu o ocenę wstępnego ustalenia wszczęła postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie, celem zbadania zasadności nałożonej korekty.

Nie ulega wątpliwości, że stwierdzenie nieprawidłowości w zakresie procedur, o których mowa w art.184 u.f.p. wymaga uprzedniego podjęcia pewnych działań sprawdzających, kontrolnych i takie zostały przeprowadzone w odniesieniu do Powiatu. Umocowanie do przeprowadzania kontroli wynika, co słusznie wskazano w decyzji, z art.26 ust.1 pkt 14 z.p.p.r.. Z argumentacji IZ wynika jednak, że właśnie w oparciu o ocenę wstępnego ustalenia wszczęła postępowanie administracyjne "celem zbadania zasadności nałożonej korekty". Z powyższego stwierdzenia IZ wynika zatem, że to wstępne ustalenie traktowała jednocześnie jako rozstrzygnięcie o nałożeniu korekty.

Z przepisów rozporządzenia 1828/2006, które stanowią o obowiązkach instytucji zarządzającej w zakresie wstępnej sprawozdawczości, IZ zdaje się wywodzić podstawę prawną do tego, by o korektach finansowych (o ich ustaleniu i nałożeniu) można było rozstrzygać w ramach właśnie tej wstępnej oceny. Faktycznie art.27 lit. b rozporządzenia 1828/2006, zawierający definicje dla celów Sekcji 4 zatytułowanej "Nieprawidłowości, stanowi: "wstępne ustalenie administracyjne lub sądowe oznacza wstępną ocenę pisemną wykonaną przez właściwy podmiot administracyjny lub sądowy stwierdzającą, na podstawie konkretnych faktów, istnienie nieprawidłowości, bez uszczerbku dla możliwości późniejszego skorygowania lub wycofania wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego lub sądowego.". Według tej definicji wstępne ustalenie może być zatem dokonane na drodze administracyjnej lub sądowej. W art. 28 ust.1 ww. rozporządzenia wprowadzono dla państw członkowskich obowiązek dotyczący wstępnej sprawozdawczości. Zdanie pierwsze tego przepisu brzmi następująco: "1. Bez uszczerbku dla innych zobowiązań przewidzianych w art. 70 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, w terminie dwóch miesięcy od upływu każdego kwartału państwa członkowskie przekazują Komisji sprawozdania o nieprawidłowościach będących przedmiotem wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego".

Reasumując, wstępne ustalenie, o jakim mowa w art.27 lit. b rozporządzenia 1828/2006 stanowi jedynie pisemną ocenę a nie akt stosowania prawa. Powinno wywołać dalsze działania powołanych do tego organów. Tym samym, nie może być ono traktowane, jako akt przesądzający w jakikolwiek sposób o istnieniu nieprawidłowości, a tym bardziej o ich finansowych skutkach. Wstępne ustalenie daje natomiast podstawę do podejmowania dalszych czynności, których zresztą państwa członkowskie zobowiązane są informować Komisję.

Analiza akt sprawy wskazuje, że IZ wystosowała do Starosty pismo z dnia 6 sierpnia 2012 r. wraz z Informacją pokontrolną sporządzoną dnia 31 lipca 2012 r. i podpisaną przez członków Zespołu Kontrolującego a także zatwierdzoną przez wicemarszałka Województwa A.A.. Na pierwszej stronie Informacji zaznaczono "do użytku służbowego". Pismo zawiera pouczenie o możliwości złożenia w terminie 14 dni od otrzymania Informacji pisemnych zastrzeżeń do "postanowień zawartych w Informacji pokontrolnej". Doręczona stronie Informacja pokontrolna zawierał także pouczenie, że podpisanie Informacji jest równoznaczne z przyjęciem zobowiązania wykonania wszystkich zaleceń pokontrolnych. W treści informacji stwierdzono naruszenie przepisów z dziedziny zamówień publicznych (art.7 ust.1 oraz art.22 ust.2 P.z.p.) w zakresie wyboru wykonawcy na roboty budowlane o nazwie "Rewitalizacja budynku powojskowego na Nowoczesne Centrum Użyteczności Publicznej w O. przy ul. "[...]".

Na stronie 14 Informacji wskazano, że stwierdzone naruszenie skutkuje nałożeniem korekty finansowej, zgodnie z zastosowaniem zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków Funduszy UE" tzw. Taryfikator. Informacja zawiera wyliczenie korekty finansowej przy przyjęciu wskaźnika 5%. Podsumowaniem ustaleń i wyliczeń jest stwierdzenie następującej treści" mając na uwadze powyższe, IZ działając na podstawie art.26 ust.1 pkt 15a ustawy z dnia 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenie polityki rozwoju [...] oraz zgodnie z zapisami na podstawie §14 ust.10 aneksu do umowy o dofinansowanie projektu nr [...] nakłada korektę w wysokości 220.984,88 zł faktycznej kwoty dofinansowania". Tym samym Zespół kontrolujący wcielił się w rolę Instytucji Zarządzającej ustalając i nakładając korekty finansowe, czego nie zmianie zatwierdzenie Informacji przez wicemarszałka.

W piśmie z dnia 21 sierpnia 2012 r. Beneficjent zawarł zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych w zakresie naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Po rozpatrzeniu tych zastrzeżeń, IZ podtrzymała swe stanowisko, co zostało przedstawione w kolejnej Informacji pokontrolnej tym razem z 5 września 2012 r., w której wskazano, jako naruszone przepisy art.7 ust.1 oraz art.22 ust.2 P.z.p.. Również ta Informacja została sporządzona i podpisana przez Zespół Kontrolujący a zatwierdzona przez członka Zarządu Województwa B.B... Zawiera ona również zdanie o nałożeniu i wysokości korekty finansowej w identycznej wysokości jak w poprzedniej Informacji z dnia 31 lipca 2012 r. Beneficjent odmówił podpisania kolejnej informacji wyjaśniając w piśmie z dnia 24 września 2012 r. przyczyny odmowy.

W piśmie z dnia 26 września 2012 r., działając na podstawie art.207 ust.1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 9 ust.1 i ust.2 pkt 1 i 2 Aneksu z dnia 13 grudnia 2011r. do umowy z dnia 31 maja 2012 r. IZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wskazując kwotę i termin przekazania środków w wysokości 67.146,90 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Wezwanie to wystosowano w związku z ujawnionymi nieprawidłowościami dotyczącymi projektu stwierdzonymi podczas kontroli przeprowadzonej przez pracowników Biura Kontroli Departamentu Zarządzania Programami Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa i przedstawionymi Instytucji Zarządzającej w Informacji pokontrolnej z dnia 5 września 2012 r.. Jako podstawę prawną wezwania wskazano art.207 ust.8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Wzywany został pouczony, że jeśli nie zwróci środków we wskazanym terminie lub nie wyrazi zgody na pomniejszenie kolejnych płatności IZ skieruje sprawę na drogę postępowania administracyjnego zgodnie z art.207 ust.9 u.f.p.. Zaznaczenia wymaga, że w wystosowanym wezwaniu nie zawarto żadnego wyjaśnienia, z jakich przyczyn taka właśnie kwota ma być zwrócona. Obie Informacje pokontrolne wymieniały inną kwotę korekty finansowej tj.220.984, 88 zł.

Kolejnym krokiem podjętym przez IZ, w związku z nieprzekazaniem środków, o których była mowa w ww. wezwaniu, było zawiadomienie z dnia 22 października 2012 r. o wszczęciu z urzędu na podstawie art. 207 ust.9 u.f.p. w zw. z art.61 § 4 k.p.a. postępowania administracyjnego, którego przedmiotem jest odzyskanie środków finansowych wykorzystanych z naruszeniem procedur przeznaczonych na realizację projektu pn. Rewitalizacja budynku powojskowego na Nowoczesne Centrum Użyteczności Publicznej w O. (podkreślenie Sądu).

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych w art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności - art. 207 ust. 2 u.f.p.) środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur albo pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości, według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W ramach tych obu postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków, jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jako instytucja zarządzająca.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, a więc opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją, korekty finansowej Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie Sądu za decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie mogą być uznane obie Informacje pokontrolne (z dnia 31 lipca 2012 r. i z 5 września 2012 r.). Przede wszystkim dlatego, że trudno jednoznacznie stwierdzić, że Informacje te stanowią wyraz działania Instytucji Zarządzającej, skoro sporządzone i podpisane zostały przez Zespół Kontrolujący a jedynie zatwierdzone przez wicemarszałka lub jednego z członków Zarządu Województwa.

Taki tryb działania, jaki w niniejszej przyjęła Instytucja Zarządzająca, był już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a następnie także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 maja 2013 r. sygn. akt I SA/Ol 182/13, (baza orzeczeń NSA www.orzeczenia.nsa.gov.pl.).

W wyżej wskazanych wyrokach NSA podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Stanowisko takie, co wynika już z wcześniejszych uwag, akceptuje również Sąd w tej sprawie. Znajduje ono zresztą potwierdzenie w samym porównaniu treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Sąd podziela także stanowisko NSA wyrażone w ww. wyrokach, że art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

Postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, w ocenie Sądu stanowi zatem odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem decyzji, ale na podstawie art. 107 § 1 k.p.a.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela także w tym zakresie stanowisko wyrażone w przytoczonych wyżej orzeczeniach NSA, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż pomimo istnienia przepisu prawa materialnego dającego podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy.

Analiza akt administracyjnych niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Podkreślić należy, że § 14 ust. 19 umowy o dofinansowanie wprowadzony został w oparciu o podpisany przez beneficjenta w dniu 31 maja 2010 r. aneks do umowy o dofinansowanie podpisanej tego samego dnia przewidujący możliwość wymierzenia korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych. Postanowienia umowne przewidują więc obowiązek zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy), jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi.

Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Nie można zgodzić się z argumentacją zawartą w odpowiedzi na skargę, że odrębne rozstrzyganie w przedmiocie korekty powodowałoby, że kwestia nieprawidłowości byłaby przedmiotem wielokrotnej oceny dokonywanej najpierw na etapie ustalania korekty a następnie na etapie decyzji o zwrocie środków wydawanej na podstawie art.207 ustawy o finansach publicznych. Przede wszystkim bowiem, należy mieć na uwadze, że decyzja w przedmiocie zwrotu środków musi być poprzedzona uprzednim stwierdzeniem nieprawidłowości.

Dla jasności dalszego wywodu w tym zakresie, trzeba ponownie odwołać się do literalnego brzmienia art. 207 ust.1 u.f.p.: "W przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zastrzeżenie, o którym mowa w ust.8 ma następujące brzmienie: "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania".

Z ust.8 wynika zatem, że aby możliwe było wezwanie do zwrotu środków konieczne jest uprzednie stwierdzenie okoliczności, o których mowa w ust.1 tj. stwierdzenie, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 u.f.p.. Skoro zaś z naruszeniem przepisów P.z.p. związane są korekty finansowe, o których mowa w art.26 ust.1 pkt 15a z.p.p.r., i które są ustalane i nakładane wyłącznie przez instytucję zarządzającą, to stwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.207 ust.1 pkt 2 musi być wyrażone w decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekt. W odniesieniu do dwóch pozostałych przesłanek uzasadniających zwrot wystarczająca jest jakakolwiek forma stwierdzenia okoliczności uzasadniających zwrot. W tym kontekście, jako bardzo trafna jawi się teza sformułowana mi in. w wyroku WSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt III SA/KR1397/12, że "wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi".

W postępowaniu o zwrot środków, które wynikają z uprzednio nałożonej decyzją korekty finansowej a nie zostały zwrócone, badane jest tylko to, czy w decyzji tej zostały stwierdzone nieprawidłowości, których skutkiem było nałożenie korekt finansowych w określonej wysokości oraz, czy kwoty korekt finansowych zostały zwrócone. Nie ma żadnej potrzeby ponownego rozważania zasadności nałożenia korekt.

Niepoprzedzenie zatem decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Stwierdzona konieczność wydania decyzji w przedmiocie korekt, sama w sobie powoduje, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł przewidzianych w art.7 i 77 § 1 k.p.a.. Ponieważ obie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego, chociaż należy zwrócić uwagę, że stawiając zarzut dopuszczenia się określonych nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych IZ musi precyzyjnie uwzględniać właściwe brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Uchybienia IZ w tym zakresie trafnie zostały podniesione w skardze ze wskazaniem na implikacje, jakie wynikają ze zmiany w przepisach P.z.p..

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.24 §1 pkt 5 w zw. z art.27 § 1a kodeksu postępowania administracyjnego, Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego. Przede wszystkim, należy zwrócić uwagę, że przedmiotem skargi była decyzja wydana na podstawie art.207 ust.12 u.f.p.. Zgodnie z ostatnio wymienionym przepisem od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponowne rozpatrywanie sprawy przez ten sam organ przewidziane jest dla decyzji o zwrocie środków. Ponieważ w niniejszej sprawie podważony został tryb procedowania przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie korekt finansowych, stanowiących kwestię wymagającą uprzedniego rozstrzygnięcia, zanim zaistnieją warunki do ewentualnego decydowania o zwrocie środków, w zasadzie bezprzedmiotowe jest wypowiadanie się w kwestii ewentualnego naruszenia przepisów o wyłączeniu członków organu kolegialnego. Jeżeli bowiem dojdzie do rozstrzygania w przedmiocie korekt, podstawą do wydania decyzji powinien być przepis art. 107 §1 k.p.a. a nie art.207 ust.9 u.f.p.

Tym niemniej, w ocenie Sądu w odniesieniu do decyzji wydawanych przez Zarząd Województwa pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej w rozumieniu przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, należy mieć na uwadze, że Zarząd Województwa, zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie województwa, ma skład ściśle określony przepisami tej ustawy.

W art. 46 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 596) przewidziano możliwość wydawania decyzji administracyjnych przez dwa organy jednostek samorządu terytorialnego. Jest przy tym zasadą, że jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, decyzje w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej wydaje marszałek województwa (art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa). Przyjmując taką regułę, nie pominięto unormowań zawartych w odrębnych ustawach, które wyjątkowo mogą czynić organem właściwym do wydawania decyzji administracyjnych zarząd województwa (art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa)

Właściwość zarządu województwa do wydawania rozstrzygnięć w indywidualnych sprawach z zakresu administracji, ma miejsce przy podejmowaniu decyzji określających kwotę przypadającą do zwrotu w przypadkach przewidzianych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. W razie bowiem stwierdzenia okoliczności ujętych w tym przepisie, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego – po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego beneficjentowi do zwrotu środków – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych). Jeżeli decyzję pierwszoinstancyjną wydaje instytucja zarządzająca, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 zdanie drugie ustawy o finansach publicznych).

Odnosząc przywołane unormowania do ocenianego przypadku, należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie organem pełniącym funkcję instytucji zarządzającej - w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - był Zarząd Województwa. Według bowiem zawartej w art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju definicji "instytucji zarządzającej", w przypadku regionalnego programu operacyjnego (a z takim mamy do czynienia), odpowiedzialnym za jego przygotowanie i realizację jest zarząd województwa.

Od decyzji Zarządu Województwa określającej beneficjentowi kwotę przypadającą do zwrotu, adresatowi rozstrzygnięcia przysługiwał szczególny środek odwoławczy (znany także ogólnej procedurze administracyjnej – art. 127 § 3 k.p.a. oraz podatkowej – art. 221 Ordynacji podatkowej) w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tenże organ (art. 207 ust. 12 zdanie drugie ustawy o finansach publicznych), z czego beneficjent skorzystał.

Przepis art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa wymaga, aby decyzję zarządu województwa podpisał marszałek województwa. W odniesieniu do obu decyzji poddanych ocenie Marszałek Województwa podpisał je. Obie decyzje wydane były przez Zarząd Województwa niemal w tym samym składzie, z ta różnicą, że w wydaniu decyzji nr "[...]" brał udział wicemarszałek A.A., natomiast w wydaniu decyzji nr "[...]" wicemarszałek C.C.. Poza tym skład był jednakowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że trzy te same osoby brały udział w wydaniu obu decyzji. Przepis art. 37 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Generalna zasada wynikająca z tego przepisu odnosi się jednak tylko wymienionych w nim rodzajów postępowań. Niewątpliwie zaś odzyskiwanie środków poprzez wydawanie decyzji o zwrocie środków oraz nakładanie korekt finansowych nie zostało objęte tym wyłączeniem. Nie oznacza to jednak, że przepisy k.p.a. o wyłączeniu członków organu kolegialnego będą miały zastosowanie w sytuacji ponownego rozpatrzenia sprawy przez IZ na wniosek beneficjenta. Sąd podziela stanowisko wyrażone w tym zakresie przez WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Bk 598/10 (dostępnym w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl.), że zastosowanie, w przypadku instytucji zarządzającej, przepisów wyłączeniu organu, który na skutek wyłączenia jego członków stał się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy, prowadziłoby do absurdalnych rezultatów. Zarząd województwa w każdym wypadku wyłączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wynika to z ustawowego składu liczebnego zarządu województwa (pięć osób). Nawet, gdyby zarząd podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie musiał ponownie uczestniczyć w wydaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Należy zakładać, że ustawodawca przewidując ponowne rozpatrywanie sprawy przez zarząd województwa uwzględniał zapisy ustawy o samorządzie województwa dotyczące składu osobowego zarządu województwa. Gdyby było inaczej, musiałby już od razu przewidzieć w przepisach tę, niedającą się usunąć przeszkodę, w ponownym rozpoznawaniu sprawy przez zarząd i ustanowić odpowiednie rozwiązanie.

Reasumując, Sąd uznał skargę za zasadną we wskazanym wyżej zakresie i na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art.135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia "[...]".

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej.

Stosownie do treści art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a. Sąd uwzględnił wniosek skarżącego o zasądzenie od Zarządu Województwa zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego. Na koszty te składają się: uiszczony wpis stosunkowy od skargi w kwocie 2210 zł oraz, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.), wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 7200 zł.