IV SA/Wr 311/13

Uzasadnienie

Decyzją D. Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego we W. z dnia 27 marca 2013 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania W. S. reprezentowanego przez pełnomocnika adwokata J. S. od decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we W. nr [...] z dnia 5 lutego 2013 r. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł za popełnienie czynu polegającego na wprowadzaniu do obrotu środków zastępczych o nazwie: "ŚRUBA Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g" - działając na podstawie:

- art. 12 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1263 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks Postępowania Administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267), uchylono decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we W. nr [...] z dnia 5 lutego 2013 r. w całości, i wymierzono W. S. karę pieniężną w wysokości 100.000 zł (słownie: sto tysięcy złotych) za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych o nazwie: "Śruba Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g".

W motywach tego orzeczenia podano, że w dniu 17 lipca 2012 r. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny we W. otrzymał pismo z Komisariatu Policji S. M. we W. w sprawie podejrzenia sprzedaży środków zastępczych tzw. dopalaczy w Komisie przy ul. K. we W.

W dniu 19 lipca 2012 r. przedstawiciele PPIS we W. przeprowadzili kontrolę interwencyjną w sklepie "[...]" Komis przy ul. K. W. należącym do W. S. (protokół kontroli interwencyjnej nr [...]). Podczas prowadzenia czynności kontrolnych stwierdzono na stanie sklepu środki, co do których istnieje podejrzenie, że są środkami zastępczymi, tj.: Śruba imitacja (tło zielono-pomarańczowe) - 4 szt., Śruba imitacja (z owadem) - 4 szt., Don't Worry Śruba imitacja produktu niespożywcza - 6 szt., Śruba TURBO imitacja - 21 szt., Bombard.pl Śruba imitacja produktu niespożywcza - 3 szt., Plastikowy Ludzik imitacja 0,25 g - 19 szt.

W kontroli tej uczestniczyli funkcjonariusze Policji do Walki z Przestępczością Narkotykową Komendy Miejskiej we W., którzy wykonali wstępny test na obecność pochodnej amfetaminy w produkcie pn. P@T (uzyskany wynik testu: pozytywny). W związku z tym środki te zostały zabezpieczone przez Policję.

Również w samochodzie właściciela Komisu W. S. przeszukanym przez funkcjonariuszy Policji znalezione zostały nw. produkty w ilości: Don't Worry Śruba imitacja produktu niespożywcza - 125 szt., Śruba imitacja

(z owadem) - 32 szt., Śruba imitacja (tło zielono-pomarańczowe) - 12 szt. Powyższy fakt został odnotowany w adnotacji służbowej z dnia 19 lipca 2012 r. Przedstawiciele PPIS we W. pobrali próbki wyżej wymienionych produktów, co do których zachodzi uzasadnione podejrzenie, że stwarzają zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi, celem wykonania badań laboratoryjnych.

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny we W. pismem znak [...] z dnia 20 lipca 2012 r. przekazał do Narodowego Instytutu Leków Warszawie próbki przedmiotowych środków celem przeprowadzenia badań identyfikujących skład chemiczny.

W protokole z badań Narodowego Instytutu Leków nr [...] z dnia 10 sierpnia 2012 r. wykazano, że w zbadanych produktach zidentyfikowano:

1."Substancję kontrolowaną przez ustawę z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 179 poz. 1485, z późn. zm. z 15 kwietnia 2011 r.): śladowe ilości JWH-081,

2. Analogi strukturalne substancji wymienionych w załącznikach do ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 179 poz. 1485, z późn. zm. z 15 kwietnia 2011 r.): JWH-018 (5-hydroksy) analog, AM-2201, JWH-022, a-PVP, najprawdopodobniej a-PBP, 3,4-DMMC, brefedron, analog 4-MEC.

Wszystkie te substancje wykazują działanie psychoaktywne i produkty zawierające te substancje mogą być zaklasyfikowane jako środki zastępcze. Substancje te mogą stanowić zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi.

3. Kofeinę, kreatynę, aminokwasy.

4. Ponadto stwierdzono obecność wielu niezidentyfikowanych związków stanowiących zanieczyszczenia, które mogą pochodzić zarówno z syntezy substancji aktywnych jak i z niewłaściwych warunków wytwarzania i/lub przechowywania produktów gotowych".

Dnia 6 września 2012 r. PPIS we W. wydał decyzję nr [...] nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 25.000 zł za popełnienie czynu polegającego na wprowadzaniu do obrotu środków zastępczych o nazwie: "Śruba Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g" - nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z dnia 27 września 2012 r. pełnomocnik strony za pośrednictwem Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we W. złożył odwołanie do D. Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego we W. od decyzji nr [...] z dnia 6 września 2012 r.

PPIS we W. zwrócił się pismem z dnia 28 września 2012 r. do Komisariatu Policji dla Dzielnicy W. S. M. o udostępnienie danych operacyjnych w związku z toczącym się postępowaniem w sprawie wprowadzania do obrotu środków zastępczych w lokalu przy ul. K. we W.. W korespondencji zwrotnej PPIS we W. otrzymał notatki urzędowe z dnia 6 lipca i 7 września 2012 r., które zawierały m.in. relacje z rozmów przeprowadzonych przez Policję z osobami, które zażywały zakupione ww. komisie środki o działaniu psychozogennym.

W dniu 26 października 2012 r. Kierownik Oddziału Orzecznictwa i Próbkobiorców PSSE we W. zwrócił się z prośbą do Narodowego Instytutu Leków w Warszawie o jednoznaczne określenie, czy badane próbki produktów zabezpieczonych w ww. komisie są środkami zastępczymi i czy stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi.

Narodowy Instytut Leków Narodowe Laboratorium Kontroli Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w Warszawie pismem z dnia 5 listopada 2012 r. dokonał korekty w zakresie informacji na temat substancji zidentyfikowanych w badanych produktach: "Śruba Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g" Protokołu Badań: [...]. W ponownie sporządzonym Protokole Bada: [...]z dnia 5 listopada 2012 r. zostało zapisane, że w zbadanych produktach zidentyfikowano:

1. "Substancje kontrolowane przez ustawę z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 179 poz. 1485, z późn. zm., dalej u.p.n.) śladowe ilości JWH-081,

2. Analogi strukturalne substancji wymienionych w załącznikach do ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 179 poz. 1485, z późn. zm.): JWH-018 (5-hydroksy) analog, AM-2201, JWH-022, a-PVP, najprawdopodobniej

a-PBP, 3,4-DMMC, brefedron, analog 4-MEC.

Wszystkie te substancje są środkami zastępczymi w rozumieniu ustawy z dnia 8 października 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Wg danych Europejskiego Centrum Monitorowania Narkotyków i Narkomanii substancje te wykazują działanie psychoaktywne i stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi.

3. Kofeinę, kreatynę, aminokwasy.

4. Ponadto stwierdzono obecność wielu niezidentyfikowanych związków stanowiących zanieczyszczenia, które mogą pochodzić zarówno z syntezy substancji aktywnych jak i z niewłaściwych warunków wytwarzania i/lub przechowywania produktów gotowych".

D. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny we W. po rozpatrzeniu odwołania strony z dnia 27 września 2012 r. decyzją nr [...]z dnia 30 listopada 2012 r. uchylił w całości ww. decyzję PPIS we W. nr [...]z dnia 6 września 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we W., ponieważ postępowanie podjęte w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych było niezgodne z obowiązującymi przepisami K.p.a., tj. z powodu zaniechania powiadomienia strony i nie zapewnieniu jej czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym.

PPIS we W. w wykonaniu zaleceń ww. decyzji, zawiadomieniem o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 13 grudnia 2012 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych w sklepie "[...]" Komis przy ul. K. we W. - zgodnie z art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Z adnotacji służbowej sporządzonej w siedzibie PSSE we W. w dniu 14 grudnia 2012 r. wynika że, z upoważnienia pełnomocnika strony - adwokata J. S. aplikant z "L. i W. Kancelaria Adwokacka" wykonał zdjęcia następujących dokumentów: pismo i wyniki badań laboratoryjnych Narodowego Instytutu Leków z dnia 5 listopada 2012 r., pismo Komendanta Policji W. - S. M. z dnia 1 października 2012 r. wraz z dwoma notatkami, pismo do DPWIS we W. - odpowiedź PPIS na zarzuty strony.

W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania pełnomocnik strony pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. przekazał pisemne wyjaśnienia W. S.. W. S. wyjaśnił, że nie miał świadomości, iż dostarczone przez przedstawiciela handlowego towary mogą być tzw. "dopalaczami". Wskazał również, "że od razu jak tylko nabrał podejrzeń, co do charakteru tych środków, chciał je zwrócić tej osobie która mu je przywiozła. Z tego też względu prawie cały towar znajdował się w samochodzie". Ponadto podkreślił, że dopiero rozpoczął prowadzenie działalności (3 dni) i nie miał doświadczenia, które pozwoliłoby na zidentyfikowanie produktów, które mogą być "dopalaczami" i dlatego w obawie przed takimi sytuacjami zawiesił prowadzoną działalność.

W dniu 31 grudnia 2012 r. PPIS we W. na podstawie art. 10 kpa zawiadomieniem powiadomił stronę o zebraniu materiału dowodowego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych.

Następnie PPIS we W. pismem z dnia 8 stycznia 2013 r. wezwał W. S. do obowiązkowego stawiennictwa w siedzibie PSSE we W. w dniu 15 stycznia 2013 r. w charakterze strony postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych. Z przeprowadzonej czynności sporządzono odręczną notatkę służbową, w której zapisano, że strona podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko zawarte we wcześniejszej korespondencji. Ponadto zapisano, że strona:

"nie może dookreślić adresu firmy G. oddającej w komis przedmiotowe środki", "nie uzyskała dochodów związanych z prowadzeniem działalności", nie jest w posiadaniu zeznania podatkowego, czy też innego dokumentu finansowego potwierdzającego osiągnięte dochody z prowadzonej działalności gospodarczej".

PPIS we W. po ponownym rozpatrzeniu sprawy w dniu 3 lutego 2013 r. wydał decyzję nr [...] nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 20.000 zł za popełnienie czynu polegającego na wprowadzeniu do obrotu środków zastępczych o nazwie: "Śruba Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g" - nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z dnia 20 lutego 2013 r. pełnomocnik strony za pośrednictwem Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we W. złożył odwołanie od decyzji nr [...] z dnia 5 lutego 2013 r. do D. Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego we W.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1., "Błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na stwierdzeniu, że skarżący wprowadzał do obrotu środki zastępcze wymienione w ww. decyzji, pomimo iż nie wynika to z materiału dowodowego, co stanowi naruszenie art. 7 kpa oraz art. 77 k.p.a.

2. Błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na stwierdzeniu, że skarżący ponosi winę za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych, podczas gdy ze złożonych przez niego wyjaśnień jednoznacznie wynika, iż będące w jego posiadaniu środki stanowią środki zastępcze w rozumieniu przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, co stanowi naruszenie art. 7 k.p.a. oraz art. 77 k.p.a.

3. Dokonanie ustaleń faktycznych w oparciu o notatkę służbową z dnia 15 stycznia 2013 r. podczas gdy ze względu na występowanie w sprawie niewyjaśnionych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy należało przeprowadzić dowód z przesłuchania strony utrwalony w protokole, co stanowi naruszenie art. 86 k.p.a. oraz art. 63 § 3 k.p..a., pozbawiając skarżącego istotnych gwarancji procesowych.

4. Dokonanie ustaleń odnośnie okoliczności wymagających wiadomości specjalnych, na podstawie dowodów z pisemnych opinii, bez uprzedniego poinformowania strony o konieczności przeprowadzenia dowodu - dodatkowej opinii (Korekta z dnia 5 listopada 2012 r. Nr [...]do protokołu z dnia 10 sierpnia 2012 r. [...]Narodowego Instytutu Leków) i tym samym bez uprzedzenia o prawie składania wniosków, zadawania pytań i ustosunkowania się do treści opinii, co stanowi naruszenie art. 9 k.p.a. w zw. z 84 k.p.a. i art. 79 § 1 i 2 k.p.a.

5. Naruszenie przepisu art. 52a ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu i wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej na skutek błędnego przyjęcia, że wypełnione zostały przesłanki zastosowania tej kary."

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Ponadto w nawiązaniu do ww. odwołania w dniu 25 lutego 2013 r. (data stempla pocztowego) zostało złożone po terminie odwoławczym pismo pełnomocnika skarżącego z dnia 20 lutego 2013 r. w którym uzupełniono argumentację odwołania podnosząc, że:

1. "Podstawą ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie, dotyczących wprowadzania do obrotu środków zastępczych nie mogą być pisma i notatki uzyskane od Komendanta Komisariatu Policji W. - S. M. w dniu 9 lipca 2012 r. Nie ulega wątpliwości, że materiały te dotyczą zdarzeń sprzed 9 lipca 2012 r. Tymczasem skarżący dopiero dnia 12 lipca 2012 r. uzyskał wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej pod nazwą [...] S. W., zaś faktyczne prowadzenie punktu sprzedaży o nazwie "[...]" Komis rozpoczął dnia 17 lipca 2012 r., które rzeczywiście kontynuował do dnia przeprowadzenia przez PPIS wspomnianej kontroli, tj. do dnia 19 lipca 2012 r. (...) Informacje w tym zakresie nie mogą zaś być podstawą wymierzonej oskarżonemu kary pieniężnej".

2. Dalej strona zarzuciła, że "wyjaśnienia złożone w przedmiotowej sprawie, prowadzą do jednoznacznej konstatacji, że skarżący nie miał świadomości, że przedmioty przyjęte przez niego od przedstawiciela firmy G. są środkami zastępczymi. Niezwłocznie po powzięciu wątpliwości co do ich rzeczywistego charakteru skarżący powziął decyzję o ich wycofaniu ze sklepu i zwrotu osobie, która je przywiozła. Z tego też powodu większość towaru była już w samochodzie".

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny we W. nie znalazł podstaw do zastosowania art. 132 K.p.a. i dlatego zgodnie z art. 133 K.p.a. przekazał odwołanie wraz z pismem z dnia 20 lutego 2013 r. do D. Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego we W..

Przede wszystkim DPWIS we W. stwierdza, że PPIS we W. zgodnie z zaleceniami określonymi we wcześniejszej decyzji DPWIS we W. nr [...] z dnia 30 listopada 2012 r. wykonał zalecenia dotyczące postępowania administracyjnego, tj. zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2012 r. poinformował stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych. Nadto zapewniając stronie prawo czynnego udziału na każdym stadium postępowania administracyjnego PPIS we W. zawiadomił, że został zebrany materiał dowodowy w ww. sprawie - zawiadomienie z dnia 31 grudnia 2012 r. Przedstawiciele PPIS we W. przeprowadzili w obecności funkcjonariuszy policji w dniu 19 lipca 2012 r. kontrolę interwencyjną w zakładzie przy ul. K. we W. w związku z przekazaną przez Komisariat Policji informacją dotyczącą wprowadzania do obrotu środków zastępczych. W ww. zakładzie (Komis) należącym do W. S. stwierdzono wprowadzanie do obrotu wyrobów pn.:

Śruba imitacja (tło zielono-pomarańczowe) - 4 szt.

Śruba imitacja (z owadem) - 4 szt.

Don't Worry Śruba imitacja produktu niespożywcza - 6 szt.

Śruba turbo imitacja - 21 szt.

Bombard.pl Śruba imitacja produktu niespożywcza - 3 szt.

Plastikowy Ludzik imitacja 0,25 g - 19 szt.

co do których istniało podejrzenie, że są to środki zastępcze. Ponadto w samochodzie właściciela Komisu W. S. znalezione nw. produkty w ilości:

Don't Worry Śruba imitacja produktu niespożywcza - 125 szt.

Śruba imitacja (z owadem) - 32 szt.

Śruba imitacja (tło zielono-pomarańczowe) - 12 szt.

DPWIS we W. uznał za wiarygodne wyniki przeprowadzonych badań laboratoryjnych w Narodowym Instytucie Leków w Warszawie (Protokół Badań: [...]z dnia 10 sierpnia 2012 r. wraz z korektą z dnia 5 listopada 2012 r. do Protokołu Badań: [...]). Korekta dotyczyła informacji na temat substancji zidentyfikowanych w badanych produktach: "Śruba Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g", tj. w sposób jednoznaczny potwierdziła, że zidentyfikowane związki, wykazują działanie psychoaktywne. Dlatego też, zbadane ww. produkty zostały zaklasyfikowane jako środki zastępcze stanowiące zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi. W świetle powyższego przedmiotowe produkty pn. "Śruba Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g" spełniają definicję środka zastępczego - art. 4 pkt. 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. jako substancji pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym lub produkt, roślina, grzyb lub ich część, zawierające taką substancję, używane zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawie przepisów odrębnych.

D. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny we W. wskazał, że zgodnie z art. 52a ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii karę pieniężną określoną w tym przepisie wymierza się w przypadku wytwarzania lub wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków zastępczych. W postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej ustalono w sposób jednoznaczny, że substancje wprowadzane do obrotu w Komisie przez W. S. oraz przechowywane w samochodzie strony, są środkami zastępczymi w rozumieniu art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, co zostało potwierdzone specjalistycznymi badaniami laboratoryjnymi w Narodowym Instytucie Leków w Warszawie. Zbadanie produktów przez Narodowy Instytut Leków w Warszawie było czynnością dowodową w postępowaniu administracyjnym mającą charakter dowodu z opinii biegłego (art. 84 kpa).

Odnosząc się do zarzutów ujętych w odwołaniu z dnia 20 lutego 2013 r. stwierdzono:

Ad. 1 i 2.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a to:

protokołu kontroli interwencyjnej i notatek depozytowych z dnia 19 lipca 2012 r. (dokumenty potwierdzające ww. ilości środków zastępczych znajdujących się w komisie oraz samochodzie właściciela), notatki urzędowej KP W. S. M. z dnia 27 września 2012 r. (potwierdzenie zakupu środków zastępczych tzw. dopalaczy), jednoznacznie wynika, że w Komisie przy ul. K. były wprowadzane do obrotu środki zastępcze, których właścicielem była strona. Wskazano przy tym, że ww. dowody dotyczą okresu, w którym W. S. prowadził działalność gospodarczą jako firma [...] w Komisie przy ul. K. we W., tj. od 12 lipca 2012 r. do 6 października 2012 r.

Powyższe ustalenia jednoznacznie wskazują że środki zastępcze były wprowadzane do obrotu w Komisie przy ul. K. we W. prowadzonym przez W. S.. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że środki te znajdowały się na stanie komisu, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza polegająca na kupnie i sprzedaży, co świadczy również o tym, że środki te były przedmiotem sprzedaży/wprowadzania do obrotu.

W świetle powyższego zarzut strony podniesiony w odwołaniu z dnia 20 lutego 2013 r. dotyczący błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. jest bezzasadny.

Ad.3

Zarzut podniesiony w odwołaniu a dotyczący dokonania "ustaleń faktycznych w oparciu o notatkę służbową dnia 15 stycznia 2013 r., podczas gdy ze względu na występowanie w sprawie niewyjaśnionych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy należało przeprowadzić dowód z przesłuchania strony utrwalony w protokole" uznano za błędny. Wskazano, że PPIS we W. wezwał stronę do stawiennictwa w charakterze osoby zainteresowanej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych. W. S. miał więc możliwość nie tylko złożyć wyjaśnienia mogące mieć wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej ale i przeglądać zebrany w sprawie materiał dowodowy. W postępowaniu administracyjnym zebrane dowody są dokumentowane nie tylko w protokołach, ale także w adnotacjach czy notatkach służbowych. W tym konkretnym przypadku przedmiotowa notatka została podpisana przez stronę postępowania bez wniesienia uwag. W związku z powyższym brak podstaw do kwestionowania dokumentu jakim jest notatka służbowa z dnia 15 stycznia 2013 r. sporządzona przez radcę prawnego P. B.z e złożonych przez W. S. wyjaśnień.

Ad. 4.

Przedłożone w sprawie dokumenty nie potwierdzają zarzutu strony dotyczącego naruszenia art. 9 k.p.a. w zw. z art. 84 kpa oraz art. 79 § 1 i 2 k.p.a. DPWIS we W. w decyzji uchylającej karę pieniężną (nr [...]z dnia 30 listopada 2012 r.) wskazał na niejasne stanowisko organu I instancji co do mocy dowodowej opinii Narodowego Instytutu Leków. Zgodnie z sugestią organu II instancji PPIS we W. dążąc do wyjaśnienia lub uzupełnienia otrzymanej opinii wyjaśnił w dniu 26 października 2012 r. z prośbą do Narodowego Instytutu Leków w Warszawie o jednoznaczne określenie, czy badane próbki produktów zabezpieczonych w ww. komisie są środkami zastępczymi i czy stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi. W odpowiedzi Narodowy Instytut Leków w dniu 5 listopada 2012 r. dokonał korekty tylko w zakresie informacji na temat substancji zidentyfikowanych w badanych produktach. W ponownie sporządzonym Protokole Badań: [...]z dnia 5 listopada 2012 r. zostało jednoznacznie napisane, że zbadane produkty pn.: "Śruba Imitacja (tło zielono pomarańczowe)", "Śruba Imitacja (z owadem)", "Don't worry śruba imitacja produktu niespożywcza", "Śruba turbo imitacja", "Śruba imitacja produktu niespożywcza", "Plastikowy ludzik imitacja 0,25g" są środkami zastępczymi w rozumieniu ustawy z dnia 8 października 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Wg danych Europejskiego Centrum Monitorowania Narkotyków i Narkomanii substancje te wykazują działanie psychoaktywne i stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi. Zatem w ww. dokumencie jednoznacznie ustalono, że zbadane przedmiotowe produkty są środkami zastępczymi. Stwierdzenie powyższego nie wymagało przeprowadzenia dodatkowego badania, a jedynie Narodowy Instytut Leków w Warszawie uszczegółowił w sposób jednoznaczny swoją opinię. Strona przez pełnomocnika zapoznała się w dniu 14 grudnia 2012 r. z opinią Narodowego Instytutu Leków w Warszawie, udokumentowała też powyższe zdjęciami dokumentów. Do opinii nie wniosła żadnych uwag ani zastrzeżeń.

Za chybiony uznano zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 52a ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, polegający na jego niewłaściwym zastosowaniu i wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej na skutek błędnego przyjęcia, że wypełnione zostały przesłanki zastosowania tej kary. Fakt wprowadzania do obrotu środków zastępczych implikuje zastosowanie art. 52a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Podkreślono, że czyn stypizowany w tym artykule stanowi delikt administracyjny, a nie przestępstwo. Z tego też względu do tego typu deliktu nie znajduje zastosowania zasada wyrażona w art. 8 Kodeksu karnego stanowiąca, iż występek może być popełniony wyłącznie umyślnie, a nieumyślnie tylko, gdy ustawa tak stanowi. Artykuł 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w swoich znamionach nie odwołuje się natomiast do jakichkolwiek cech związanych z subiektywnym nastawieniem sprawcy do czynu, posługując się kryteriami o wyłącznie obiektywnym charakterze. Z tego też względu bezprzedmiotowe byłoby badanie w postępowaniu administracyjnym zmierzającym do wymierzenia kary pieniężnej z art. 52a ww. ustawy okoliczności czy czyn był popełniony przez stronę umyślnie/świadomie czy też nieumyślnie/nieświadomie. Okoliczności te nie stanowią bowiem znamion deliktu z art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

D. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny we W. we W. dokonał oceny wszystkich zebranych dowodów i składanych przez stronę oświadczeń. Przedstawione przez stronę oświadczenia są niespójne i nieudokumentowane. DPWIS we W. nie dał wiary sprzecznym oświadczeniom strony, a mianowicie chęci zwrócenia dostawcy przedmiotowych środków, podczas gdy nie zna adresu dostawcy i nie posiada dowodu zakupu. Ponadto strona złożyła oświadczenie dotyczące zakończenia w dniu 6 października 2012 r. działalności gospodarczej firmy [...] W. S. na ul. K. lok. 1C we W., gdy tymczasem w dniu 9 października 2012 r. rozpoczęła nową działalność jako firma B. W. S. z miejscem wykonywania działalności we W. przy ul. K. lok. B - o niemal tym samym profilu działalności.

D. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny we W. rozpatrując ponownie niniejszą sprawę w wyniku odwołania poddał analizie wysokość wymierzonej kary pieniężnej. Organ II instancji uchylając decyzję PPIS we W. nr [...]z dnia 6 września 2012 r. wyraził wątpliwości odnośnie wysokości wymierzonej tą decyzją kary pieniężnej. Organ odwoławczy stwierdził, że kara w wysokości 25.000 zł nie odpowiada okolicznościom zachodzącym w przedmiotowej sprawie, albowiem jest karą w dolnych granicach zagrożenia ustawowego. PPIS we W. przy ponownym rozpatrywaniu sprawy nie uwzględnił wskazań DPWIS we W. i w kolejnej decyzji nr [...]z dnia 5 lutego 2013 r. obniżył karę do 20.000 zł. uznając, iż wprowadzanie środków zastępczych do obrotu miało charakter incydentalny. W ocenie DPWIS we W. uzasadnienie w powyższej sprawie nie jest adekwatne do zaistniałej sytuacji stwarzającej realne zagrożenie życia i zdrowia ludzi.

D. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny we W. na podstawie całości dokumentacji źródłowej wydając powyższą decyzję wziął pod uwagę ważny interes społeczny, szczególnie zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi młodych i dzieci oraz ilość zabezpieczonych środków zastępczych. Z postępowania wyjaśniającego jednoznacznie wynika, że strona wiedząc, że wprowadzane do obrotu w komisie produkty są środkami zastępczymi, nie zaprzestała tego procederu, narażając ludzi młodych, tj. szczególnie podatną grupę wiekową na ich spożycie/użycie. Potwierdzeniem wprowadzania do obrotu środków zastępczych przez W. S. w komisie we W. są doniesienia prasowe (artykuły w gazetach ogólnopolskich i lokalnych) z sierpnia 2012 r. oraz notatka urzędowa Komendy Powiatowej W. S. M. dnia 27 września 2012 r. Wprowadzając do obrotu środki zastępcze W. S. stwarzał poważne zagrożenie dla zdrowia publicznego, zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, w tym nieletnich. Reasumując stwierdzono, że działanie w zakresie wprowadzania do obrotu środków zastępczych tzw. "dopalaczy" (produktów o bardzo różnym składzie i nazwach handlowych) prowadzone w ramach działalności zorganizowanej w centrum dużego miasta i w ogólnie dostępnym punkcie sprzedaży było świadome i miało na celu osiągnięcie jak najwyższych korzyści materialnych z narażeniem zdrowia i życia ludzi.

Zgodnie z art. 139 kpa organ odwoławczy może wydać decyzję także na niekorzyść strony odwołującej się m.in. wtedy, gdy decyzja rażąco narusza interes społeczny. Mając na względzie, że interes społeczny niewątpliwie wymaga skutecznego eliminowania działalności polegającej na wprowadzaniu do obrotu środków zastępczych tak za pomocą odczuwalnych środków represji, jak i dostatecznie odstraszających środków prewencji ogólnej.

W związku z bezpośrednim zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, mając na uwadze ochronę zdrowia i życia ludzi D. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny we W. uznał, że zasadnym jest wymierzenie W. S. kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. W. S. reprezentowany przez pełnomocnika procesowego adw. J. S., zarzucił:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynika sprawy tj. art. 44b oraz art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – poprzez błędną wykładnię użytego w tych przepisach znamienia "wprowadzania do obrotu", wyrażającą się w przyjęciu, że zdarzeniem tożsamym z wprowadzaniem do obrotu jest posiadanie środków zastępczych, względnie ich udostępnienie osobom trzecim (konsumentom), podczas gdy ugruntowana już na tle przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wykładnia pojęcia "wprowadzania do obrotu" nie pozwala na objęcie nim takich zdarzeń jak posiadanie, czy też udostępnianie osobom trzecim.

2. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 7, 8 i 77 k.p.a. - poprzez nie znajdujące oparcia w materiale dowodowym sprawy ustalenie, że skarżący wprowadzał do obrotu środki zastępcze, podczas gdy w toku przeprowadzonej kontroli oraz postępowania przed organami obu instancji stwierdzono jedynie, iż skarżący posiadał środki zastępcze,

b) art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 83 § 3 k.p.a. w zw. z art. 86 zd. 2 k.p.a. – poprzez zaaprobowanie przez organ Il instancji uchybień organu I instancji, których ten dopuścił się podczas czynności dowodowej - przesłuchania strony postępowania, polegających na zaniechaniu sporządzenia protokołu z przesłuchania strony postępowania, jak również zaniechaniu pouczenia strony o przysługujących jej prawach w związku z przesłuchaniem, a nadto utrwalenie takiej czynności w formie notatki służbowej, która była sporządzana przez pracownika organu I instancji,

c) art. 75 § 1 k.p.a. - poprzez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie notatki służbowej, która miała w ocenie organu II instancji stanowić zamiennik dowodu z przesłuchania strony, mimo że czynności tej nie przeprowadzono w zgodzie z wymogami art. 83 § 3 k.p.a.,

d) art. 139 k.p.a. - poprzez wydanie przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony odwołującej się pomimo braku istnienia przesłanek przemawiających za odstąpieniem od zakazu reformationis in peius.

Mając na uwadze powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie decyzji II instancji oraz zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Rozwijając wskazane wyżej zarzuty skargi stwierdził m.in., że z punktu z widzenia niniejszej skargi istotne jest ustalenie jaki zakres czynności objęty jest znamieniem wprowadzania do obrotu środków zastępczych. Pojęcie wprowadzania do obrotu jest znane ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, a ponadto pojęcie to odróżnia się od takich jak: uczestniczenie w obrocie (środkami zastępczymi - przyp. własny) czy też udzielanie (środków zastępczych - przyp. własny) ostatecznemu konsumentowi. Zaznaczył, że pojęcia te pozostają w stosunku do siebie w relacji rozłącznej, innymi słowy zestawiając je obok siebie należałoby użyć alternatywy rozłącznej ,,albo", ponieważ wypełnienie zachowaniem sprawcy jednego z trzech wyżej opisanych znamion charakteryzujących czyny opisane w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii w stosunku do konkretnej partii środków zastępczych wyklucza możliwość objęcia tym samym zachowaniem dwóch pozostałych form sprawczych. Innymi słowy zachowanie uznane za wprowadzenie do obrotu nie może jednocześnie stanowić zachowania polegającego na uczestniczeniu w obrocie, ani też zachowania polegającego na udzielaniu ostatecznemu konsumentowi; tak samo zachowanie polegające na udzieleniu środka zastępczego ostatecznemu konsumentowi nie może jednocześnie stanowić wprowadzania środków zastępczych do obrotu.

Spośród wyżej wymienionych pojęć w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii w sposób bezpośredni zdefiniowano tylko wprowadzanie do obrotu (art. 4 ust. 34 u.p.n.), stwierdzając, że jest to udostępnienie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów lub środków zastępczych. Wprowadzanie do obrotu jest zatem aktywną formą nielegalnego obrotu wymienionymi substancjami/środkami. Należy dodać, że osobą trzecią w tym przypadku nie jest ich konsument. tzn. osoba. której substancje te udostępniono w celu ich użycia (tak m in.: Bolesław Kurzępa w Komentarzu do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, komentarz do art. 56, teza 4, s. 368, LexisNexis, Warszawa 2013).

W świetle definicji wprowadzania do obrotu rozróżnia się w doktrynie i judykaturze, jak również w samej ustawie, choć bez podania definicji, pojęcie uczestniczenia w obrocie, które polega na przyjęciu odpłatnie bądź nieodpłatnie przez osobę niebędącą konsumentem środków lub substancji w celu ich przekazania innej osobie, przy czym nabywca nie jest konsumentem tych środków (tak: Andrzej Ważny w Komentarzu do Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, komentarz do art. 4, teza 19, s. 56, LexisNexis, Warszawa 2013, cytujący za Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2008 r., III KK 36/08, OSNwSK 2008, poz. 1390).

Pojęciem uczestniczenia w obrocie ustawodawca posługuje się w treści u.p.n.: art. 56 ust. 11: ,,Kto, wbrew przepisom art. 33-35 i 37, wprowadza do obrotu środki odurzające, substancje psychotropowe lub słomę makową albo uczestniczy w takim obrocie, podlega grzywnie i karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.''

Pomiędzy pojęciami użytymi w zacytowanym przepisie art. 56 ust. 1 u.p.n. występują istotne różnice nie pozwalające na przypisanie danemu zachowaniu wyczerpania znamion obu tych form sprawczych. W wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w sprawie II Aka 380/08, na tle art. 56 ust. 1 u.p.n., wskazał na te różnice i stwierdził, że: "ustawodawca, statuując dwie formy sprawcze przestępnego zachowania określonego w art. 56 ust. 1 u.p.n., posłużył się alternatywą rozłączną, tzn. wprowadzanie do obrotu i uczestniczenie w obrocie przedzielił spójnikiem międzyzdaniowym ,,albo" wyrażającym przeciwieństwo. W konsekwencji w odniesieniu do jednej i tej samej partii narkotyku sprawca nie może jednocześnie wprowadzać ich do obrotu i uczestniczyć w ich obrocie. Nabycie środków odurzających lub substancji psychotropowych, a następnie zbycie tej samej partii narkotyków innym osobom nie prowadzi do odpowiedzialności za dwa przestępstwa. Sprawca odpowiada jedynie za uczestniczenie w obrocie środkami odurzającymi lub substancjami psychotropowymi."

W świetle powyższego niewątpliwym jest odmienne, a wręcz rozłączne traktowanie pojęć wprowadzania do obrotu i uczestniczenia w obrocie.

Od wyżej opisanych pojęć należy odróżnić udzielanie (w tym przypadku środka zastępczego) ostatecznemu konsumentowi. Pojęciem tym ustawodawca posługuje się w przepisie art. 58 i 59 u.p.n. Pierwszy z nich stwierdza, że kto wbrew przepisom ustawy, udziela innej osobie środka odurzającego lub substancji psychotropowej, ułatwia albo umożliwia ich użycie albo nakłania do użycia takiego środka lub substancji, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. W myśl drugiego unormowania kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, udziela innej osobie środka odurzającego lub substancji psychotropowej, ułatwia użycie albo nakłania do użycia takiego środka lub substancji, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Użyty w tych przepisach termin "udzielać" należy rozumieć jako: dać, dostarczyć, częstować, dawać, wręczać, udostępnić, użyczyć. Osoba, której udziela się wymienionych środków lub substancji, nie może być abstrakcyjna, tzn. odbiorca musi być skonkretyzowany (por. Bolesław Kurzępa w Komentarzu do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, komentarz do art. 58, teza 4, s. 379, LexisNexis, Warszawa 2013). Co więcej odbiorcą któremu udziela się tych środków jest ich konsument. Gdyby odbiorcą był "pośrednik" wówczas należałoby mówić o uczestniczeniu w obrocie, a nie udzielaniu. W konsekwencji w żaden sposób nie można utożsamiać udzielania ostatecznemu konsumentowi środka zastępczego z uczestniczeniem w obrocie środkami zastępczymi, a tym bardziej z wprowadzaniem do obrotu tych środków.

Podsumowując powyższą analizę pojęć wprowadzania do obrotu, uczestniczenia w obrocie oraz udzielania podkreślono, że elementem rozróżniającym te pojęcia jest osoba odbiorcy tych środków. Jeżeli zatem odbiorcą środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej będzie ich konsument, to wówczas sprawca nie popełnia przestępstwa z art. 56 ust. 1 u.p.n. W takim przypadku czyn należy zakwalifikować jako jedno z przestępstw udzielania środków odurzających określonych w art. 58 lub 59 u.p.n. (tak: Bolesław Kurzępa w Komentarzu do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, komentarz do art. 56, teza 5, s. 368).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, autor skargi stwierdził, że w przepisie art. 44b oraz powiązanym z nim przepisem art. 52a u.p.n. ustawodawca użył dwóch znamion określających zakazane zachowanie tj.: wytwarzanie środków zastępczych i wprowadzanie do obrotu środków zastępczych. Brak jest w tych przepisach takich form sprawczych jak uczestniczenie w obrocie środkami zastępczymi, czy też udzielanie środków zastępczych osobom trzecim (konsumentom). Lektura uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej w sposób niewątpliwy wskazuje, że celem ustawodawcy było objęcie ustanowionym zakazem tylko takich form sprawczych jak wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu, a poza zakresem tej regulacji pozostawiono zachowania polegające na uczestniczeniu w obrocie środkami zastępczymi, czy też udzielaniu środków zastępczych osobom trzecim (konsumentom).

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania organy obu instancji oparły swoje rozstrzygnięcie na ustaleniu, że skarżący wprowadzał środki zastępcze do obrotu. Ustalenie to poczyniono w głównej mierze na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 19 lipca 2012 r., oraz notatkach policyjnych zawierających relacje funkcjonariuszy policji z rozpytania osób (konsumentów), które rzekomo w komisie skarżącego zakupiły środki zastępcze. Biorąc powyższe pod uwagę, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że skarżący sprzedał tym osobom (konsumentom) środki zastępcze, to jego zachowanie w tym przypadku stanowiło co najwyżej udzielenie środków zastępczych osobom trzecim, które to zachowanie nie jest zakazane w myśl przepisów art. 44b oraz art. 52a u.p.n. Co więcej, stwierdzenie w protokole kontroli z dnia 19 lipca 2012 r. posiadania przez skarżącego środków zastępczych również nie jest objęte zakazem z art. 44b u.p.n.

Na tle powyższych rozważań nie jest zrozumiałe uznanie przez organy I i II instancji, że skarżący wprowadzał środki zastępcze do obrotu. Jedyną możliwością uznania wyżej opisanych zachowań skarżącego za wprowadzanie do obrotu, byłoby dokonanie wykładni rozszerzającej znamienia wprowadzania do obrotu użytego w art. 44b oraz 52a u.p.n. i na potrzeby niniejszego postępowania przyjęcie, że posiadanie środków zastępczych lub sprzedaż środków zastępczych konsumentom, zawierają się w zachowaniu wprowadzania do obrotu. Taki zabieg jest niedopuszczalny i prowadziłby do niczym nieuzasadnionego, dwojakiego rozumienia tego samego zwrotu użytego w jednej ustawie, w której przecież wyraźnie odróżnia się 3 analizowane pojęcia (wprowadzania, uczestniczenia, udzielania) i to w taki sposób, że jednym zachowaniem możliwe jest i wypełnienie tylko jednej z tych form sprawczych. Co więcej, poza zakresem zakazu opisanego w art. 44b u.p.n. znajdują się takie formy działania jak uczestniczenie w obrocie środkami zastępczymi, czy też udzielanie tych środków konsumentom.

Mając na uwadze powyższe rozważania brak jest możliwości wypełnienia przez skarżącego znamion zakazu ustanowionego w art. 44b u.p.n., a to z uwagi na fakt, że żadne z podjętych przez skarżącego zachowań (posiadanie środków zastępczych), czy też zarzucanych skarżącemu zachowań (udzielanie tych środków ostatecznemu konsumentowi) nie stanowią złamania zakazu wprowadzania do obrotu środków zastępczych. Już te względy przemawiają zatem za uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Podkreślono również, że podmiotem, który wprowadził środki zastępcze do obrotu w niniejszej sprawie była spółka G., zatem skarżący w tym przypadku posiadał środki zastępcze, które już do obrotu zostały wprowadzone. Również z tego względu brak jest możliwości uznania, iż to skarżący złamał zakaz, o którym mowa w art. 44b u.p.n.

Niezależnie od powyższego, wskazano uchybienia formalne które zdaniem skarżącego miały miejsce w postępowaniu administracyjnym.

Stwierdzono, że w kontekście zarzutu opisanego w punkcie 2 lit a) skargi podkreślenia wymaga fakt, że żaden ze zgromadzonych dowodów nie potwierdza dokonania przez skarżącego sprzedaży choćby jednej sztuki środka zastępczego, nie wspominając już o kwestii wprowadzania do obrotu. W żadnej mierze nie mogą tej hipotezy potwierdzać notatki policyjne, które są sporządzane samodzielnie przez funkcjonariuszy policji, a żadna z osób, które są w tych notatkach opisane nie ma wpływu na ich treść. Co więcej, osobom "rozpytywanym" przez policję, w takim trybie jak ten, z którego sporządzono notatki policyjne, przysługuje prawo do obrony, zatem już w odpowiedzi na zadawane przez funkcjonariuszy pytania mogły kłamać, czy też zatajać część w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej. Na marginesie jedynie wskazać należy, że takie notatki nie mają żądnego waloru dowodowego w ramach postępowania karnego. Co prawda takie ograniczenie dowodowe nie rozciąga się na prowadzone w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne, co wprost wynika z treści przepisu art. 75 §1 k.p.a., tym niemniej jednak sposób sporządzenia takiej notatki (bez udziału stron postępowania, bez udziału osób, o których traktują te notatki) i odzwierciedlenie w niej subiektywnej relacji funkcjonariusza policji na okoliczność objętych notatką zdarzeń wymaga co najmniej zwiększonej dozy ostrożności przy dokonywaniu oceny takiego dowodu, jeżeli nie przeprowadzenia innych dowodów zmierzających do zweryfikowania tezy postawionej na podstawie samej notatki policyjnej. Żaden z organów prowadzących niniejsze postępowanie takich czynności nie przeprowadził i bezkrytycznie przyjął na podstawie notatek, że skarżący wprowadzał środki zastępcze do obrotu.

W zakresie notatek policyjnych skarżący wskazał również, że podstawą ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie, dotyczących wprowadzania do obrotu środków zastępczych nie mogą być pisma i notatki uzyskane od Komendanta Komisariatu Policji W. - S. M. w dniu 9 lipca 2012 r. Nie ulega wątpliwości, że materiały te dotyczą zdarzeń sprzed 9 lipca 2012 r. Tymczasem skarżący dopiero dnia 12 lipca 2012 r. uzyskał wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej pod nazwą [...] S. W., zaś faktyczne prowadzenie punktu sprzedaży o nazwie "[...]" Komis rozpoczął dnia 17 lipca 2012 r., które rzeczywiście kontynuował do dnia przeprowadzenia przez PPIS wspomnianej kontroli, tj. do dnia 19 lipca 2012 r. (3 dni), o czym skarżący poinformował w Pisemnym Wyjaśnieniu Strony z dnia 19 grudnia 2012r. Nie sposób zatem przypisać skarżącemu działań mających miejsce przed tą datą, tj. w dniu 9 lipca 2012 r. Informacje w tym zakresie nie mogą zaś być podstawą wymierzonej oskarżonemu kary pieniężnej.

Również na podstawie sporządzonego przez PPIS we W. protokołu kontroli z dnia 19 lipca 2012 r. w żaden sposób nie wynika, jakoby skarżący wprowadzał środki zastępcze do obrotu, czy nawet choćby sprzedawał te środki osobom trzecim. W protokole tym bezpośrednio wskazano, że część środków ujawniono w samochodzie skarżącego, zaś część w zajmowanym przez niego lokalu. Tym samym jedynym uprawionym wnioskiem z tak ustalonych i stwierdzonych w protokole faktów jest posiadanie przez skarżącego środków zastępczych. Niewątpliwie sam fakt posiadania środków zastępczych nie jest tożsamy z wprowadzaniem ich do obrotu, co więcej z faktu posiadania środków zastępczych nie można wyprowadzić wniosku, że skoro skarżący posiadał środki zastępcze, to je wprowadzał do obrotu. Również w tym zakresie stanowisko organu II instancji jest sprzeczne z podstawowymi zasadami logiki i prawidłowego rozumowania i w sposób wyraźny wykracza poza dopuszczalne ramy swobodnej oceny dowodów.

Za kuriozalne natomiast uznano stanowisko organu II instancji zawarte na s. 10 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym: "Potwierdzeniem wprowadzania do obrotu środków zastępczych przez W. S. w komisie we W. są doniesienia prasowe (artykuły w gazetach ogólnopolskich i lokalnych) (...)". Nie ulega wątpliwości, że poszukiwanie potwierdzenia postawionej przez organ prowadzący postępowanie hipotezy, co do wprowadzania przez skarżącego środków zastępczych do obrotu, w żaden sposób nieweryfikowalnych i nie odnoszących się bezpośrednio do skarżącego doniesieniach prasowych, w sposób bezpośredni narusza dyrektywę wynikającą z art. 8 k.p.a.

W świetle wyżej poczynionych uwag stwierdzono, że organ II instancji poczynił nieprawidłowe ustalenia w zakresie wprowadzania przez skarżącego do obrotu środków zastępczych. Ustalenia organu na podstawie przytoczonych środków dowodowych w sposób ewidentny nie spełniają wymogu dyrektywy prawdy obiektywnej i tym samym poczynione zostały z naruszeniem przepisów art. 7 i 77 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w punkcie 2 lit b) oraz c) przedmiotowej skargi, skarżący wskazał, że jednym z dowodów, na którym swoje rozstrzygnięcie oparł organ II instancji była notatka służbowa sporządzona przez pracownika organu I instancji. Notatka ta została sporządzona po wezwaniu strony postępowania (skarżącego) do osobistego stawiennictwa z zaznaczeniem, że stawiennictwo w dniu 15 stycznia 2013 r. jest obowiązkowe (wezwanie PPIS we W. z dnia 8 stycznia 2013 r.). Zaznaczono, że przedmiotowe wezwanie zostało doręczone pełnomocnikowi strony w dniu 14 stycznia 2013 r., a zatem z uchybieniem wymaganego przepisem art. 79 § 1 k.p.a. terminu. Z czynności dowodowej, o której mowa wyżej sporządzona została notatka służbowa przez r. pr. P. B.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że powyższa czynność stanowiła uzupełniające postępowanie dowodowe przesłuchanie strony (art. 86 k.p.a.). Nie ma również żadnych wątpliwości, że zgodnie z przepisem art. 67 § 2 pkt 2) k.p.a. z takiej czynności sporządza się protokół. Co więcej, na mocy przepisu art. 86 zd. 2 k.p.a. do przesłuchania strony stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przesłuchania świadków, co w konsekwencji nakazuje organowi przeprowadzającemu taką czynność, zgodnie z przepisem art. 83 § 3 k.p.a. pouczyć stronę o przysługujących jej uprawnieniach.

W warunkach niniejszej sprawy, żadnemu z wyżej wymienionych wymogów nie sprostał organ I instancji przeprowadzający czynność dowodową, a uchybienie organu II instancji w tym zakresie polegało na bezkrytycznym zaaprobowaniu tych uchybień i wydania rozstrzygnięcia również na podstawie treści przedmiotowej notatki.

Mając na względzie powyższe uwagi i wskazane uchybienia, których zdaniem skarżącego dopuścił się organ administracji przeprowadzający wyżej opisaną czynność dowodową, stwierdzano, że wobec przeprowadzenia tej czynności z rażącym naruszeniem podstawowych gwarancji procesowych strony postępowania, uzyskane w ten sposób przez organ administracji informacje w żadnej mierze nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie.

W zakresie naruszenia przepisu art. 139 k.p.a., o którym mowa w punkcie 2 lit d) skargi, skarżący wskazał, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu, organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Określona w powołanym przepisie instytucja zakazu reformationis in peius należy do podstawowych gwarancji procesowych prawa obrony strony w postępowaniu administracyjnym.

W niniejszej sprawie organ II instancji orzekł na niekorzyść skarżącego powołując się jedynie na przesłankę rażącego naruszenia interesu społecznego, przy czym w żadnej mierze nie wskazał na jakąkolwiek wadliwość zaskarżonej przez skarżącego decyzji organu I instancji. W judykaturze podnosi się, że "rażące naruszenie interesu społecznego" nie jest samoistnym kryterium odstąpienia od zakazu wyrażonego w art. 139 k.p.a. Wchodzi ono w grę dopiero wówczas, gdy w postępowaniu odwoławczym zostanie stwierdzona wadliwość decyzji, chociażby nie w stopniu rażącym (tak: WSA w Kielcach w Wyroku z dnia 20 listopada 2010 r., w sprawie II SA/Ke 637/10, jak również WSA w Warszawie w wyroku z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie VII SA/Wa 1626/04).

W zakresie braku samoistności przesłanki w postaci "rażącego naruszenia interesu społecznego" należy przytoczyć również poglądy doktryny, a w tym "zastrzeżenia W. Dawidowicza co do potraktowania "rażącego naruszenia interesu społecznego" jako odrębną przesłankę wydania przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony i ich uzasadnienie (Postępowanie administracyjne, 1983, s. 226), że "chodzi tu o decyzję stosowania norm materialnych (prawa administracyjnego), że zatem "rażące naruszenie interesu społecznego" nie stanowi samoistnej przesłanki i może uzasadniać wydanie decyzji "na niekorzyść strony" tylko wówczas, gdy znajduje to jednocześnie uzasadnienie w odpowiednich normach prawa materialnego", (pogląd W. Dawidowicza przytacza A. Wróbel w Komentarzu do art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego, Teza 9, LEX 2013).

W niniejszej sprawie organ odwoławczy nie stwierdził żadnego uchybienia przez organ I instancji przepisom proceduralnym oraz materialnym i w całości aprobując ustalenia faktyczne organu I instancji zakwestionował jedynie wysokość wymierzonej kary przez pryzmat rażącego naruszenia interesu społecznego. Mając na względzie powyższe stanowisko doktryny i judykatury w zakresie samoistności przesłanki "rażącego naruszenia interesu społecznego" wskazano, że decyzja organu II instancji została wydana z naruszeniem przepisu art. 139 k.p.a.

W odpowiedzi ma skargę D. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny we W. wniósł o jej oddalenie.

Co się tyczy zarzutów skargi stwierdzono, że organ II instancji szczegółowo odniósł się w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji nr [...] z dnia 27 marca 2013 r.

Dalej skonstatowano, że strona skarżąca zarzuca, naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 44b oraz art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - poprzez błędną wykładnię użytego w tych przepisach znamienia "wprowadzania do obrotu" oraz iż ww. decyzja wydana została "z rażącym naruszeniem art. 7, 8 i 77 k.p.a. - poprzez nie znajdujące oparcia w materiale dowodowym sprawy ustalenie, że skarżący wprowadził do obrotu środki zastępcze, podczas gdy w toku przeprowadzonej kontroli oraz postępowania przed organami obu instancji stwierdzono jedynie, iż skarżący posiadał środki zastępcze. Termin "wprowadzanie do obrotu" został zdefiniowany w art. 4 ust. 34 u.p.n. i oznacza udostępnienie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów lub środków zastępczych.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a to: z protokołu kontroli interwencyjnej i notatek depozytowych z dnia 19 lipca 2012 r. (dokumenty potwierdzające ww. ilości środków zastępczych znajdujących się w komisie oraz samochodzie właściciela), pismo Komendanta Komisariatu Policji W. S.- M. z dnia 9 lipca 2012 r. znak [...] do PPIS informujące o sprzedaży specyfików tzw. "dopalaczy", jednoznacznie wynika, że w Komisie przy ul. K.- były wprowadzane do obrotu środki zastępcze, których właścicielem była strona. Wskazać przy tym należy, że ww. dowody dotyczą okresu, w którym W. S. prowadził działalność gospodarczą pod firmą [...] w Komisie przy ul. K. we W., tj. od 12 lipca 2012 r. do 6 października 2012 r.

Powyższe ustalenia jednoznacznie wskazują, że środki zastępcze były wprowadzane do obrotu w Komisie przy ul. K. we W. prowadzonym przez W. S.. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że środki te znajdowały się na stanie komisu, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza polegająca na kupnie i sprzedaży, co świadczy również o tym, że środki te były przedmiotem sprzedaży/wprowadzania do obrotu. W świetle powyższego zarzut strony podniesiony w odwołaniu z dnia 20 lutego 2013 r. dotyczący błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. jest bezzasadny.

Zarzut podniesiony w odwołaniu, dotyczący zaniechania sporządzenia protokołu z przesłuchania strony postępowania, jak również pouczenia strony o przysługującej jej prawu w związku z przesłuchaniem, a nadto utrwalenie takiej czynności w formie notatki służbowej, która była sporządzona przez pracownika organu I instancji oraz oparcia rozstrzygnięcia na podstawie notatki służbowej, która miała w ocenie organu II instancji stanowić znaczenie dowodu z przesłuchania strony, mimo że czynności tej nie przeprowadzono w zgodzie z wymogami art. 83 § 3 k.p.a. - jest błędny. Wskazano, że notatka ta nie dokumentowała czynności procesowej polegającej na przesłuchaniu strony (określonej w art. 86 k.p.a.), a wyłącznie przebieg czynności polegającej na złożeniu wyjaśnień przez stronę, o której to czynności stanowi art. 50 § 1 k.p.a. i do której nie stosuje się rygorów określonych w art. 83 w zw. z art. 86 k.p.a.

Za chybiony uznano zarzut dot. naruszenia art. 139 k.p.a. - wydania przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony odwołującej się pomimo braku istnienia przesłanek za odstąpieniem od zakazu reformationis in peius. Art. 139 k.p.a. stanowi, iż "Organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny". Wprowadzanie do obrotu przez stronę środków zastępczych (wyniki badań Narodowego Instytutu Leków nr [...]z dnia 10 sierpnia 2012 r. zweryfikowane pismem znak: CF/352/12 z dnia 5 listopada 2012 r., protokół nr [...]z dnia 5 listopada 2012) jednoznacznie potwierdziły, iż produkty z których pobrano próbki do badania są środkami zastępczymi). W interesie społecznym leży natomiast skuteczne eliminowanie działalności polegającej na wprowadzaniu do obrotu tzw. "dopalaczy" za pomocą odczuwalnych środków represji jak i dostatecznie odstraszających środków prewencji. W związku z bezpośrednim zagrożeniem zdrowia i życia ludzi DPWIS we DPWIS we W. uznał, że zasadnym jest wymierzenie W. S. kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł (słownie: sto tysięcy złotych) za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych - okoliczności przemawiające za takim określeniem wysokości kary określił szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazano przy tym, iż wymierzenie przez Organ I instancji kary pieniężnej w najniższej możliwej granicy stanowiło nie tylko rażące naruszenie interesu społecznego, ale także naruszenie art. 52a ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zgodnie z którym "Ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w ust. 1, właściwy państwowy inspektor sanitarny uwzględnia w szczególności ilość wytworzonego lub wprowadzonego do obrotu środka zastępczego.". Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji okoliczności mające wpływ na wymiar kary nie zostały w istocie wzięte pod uwagę przez Organ I instancji. Trudno bowiem uznać, iż zabezpieczona u strony ilość środków zastępczych w ilości 169 opakowań oraz inne okoliczności sprawy (w szczególności powszechna dostępność punktu sprzedaży oraz jego lokalizacja w centrum W.) są okolicznościami, które uzasadniały wymierzenie kary w najniższej dopuszczalnej wysokości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 § i art. 134 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego we W. z dnia 27 marca 2013 r. uchylająca decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we W. z dnia 5 lutego 2013 r. w całości i wymierzając W. S. karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych. Podstawę wymierzenia wskazanej sankcji stanowił przepis art. 52a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2012 r., poz. 124, dalej jako u.p.n.). Zgodnie z wymienionym przepisem kto wytwarza lub wprowadza do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środek zastępczy, podlega karze pieniężnej w wysokości od 20.000 zł do 1.000.000 zł. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 1, wymierza, w drodze decyzji, właściwy państwowy inspektor sanitarny. Decyzji nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (ust. 2). Ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w ust. 1, właściwy państwowy inspektor sanitarny uwzględnia w szczególności ilość wytworzonego lub wprowadzonego do obrotu środka zastępczego (ust. 3) Zgodnie z art. 52a ust. 4 ustawy do kary pieniężnej, o której mowa w ust. 1. w zakresie nieuregulowanym w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.). z tym że organowi przysługują uprawnienia organu podatkowego. Kara pieniężna, o której mowa w ust. 1, stanowi dochód budżetu państwa (ust. 5).

Sąd rozpatrujący przedmiotową sprawę podzielił stanowisko organów obu instancji, że ustalony w sprawie stan faktyczny uprawnił do przyjęcia, iż w zakładzie (Komisie) należącym do skarżącego zajęto i zabezpieczono produkty pn. ,,Śruba imitacja – 4szt., ,,Śruba imitacja (z owadem)" – 4szt., ,,Don’t worry śruba imitacja produktu niespożywcza" – 6 szt., ,,Śruba turbo imitacja" – 21 szt., ,,bombard.pl śruba imitacja produktu niespożywcza" – 3 szt., ,,plastikowy ludzik imitacja 0,25g" – 19 szt. Ponadto w samochodzie skarżącego znaleziono w. wyżej produkty w ilości: ,,don’t worry śruba imitacja produktu niespożywcza" – 125 szt., ,,śruba imitacja (z owadem) – 32 szt., ,,śruba imitacja (tło zielono-pomarańczowe)" – 12 szt.

Badania laboratoryjne przeprowadzone w Narodowym Instytucie Leków w Warszawie (protokół badań z dnia 10 sierpnia 2012 r. wraz z korektą z dnia 5 listopada 2012 r.) jednoznacznie wykazały, że zidentyfikowane u skarżącego związki wykazują działanie psychoaktywne. W związku z tym zostały zakwalifikowane jako środki zastępcze stanowiące zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi. Definicję tych środków zawiera art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, który określa je jako substancję pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym lub produkt, roślinę, grzyba lub ich część, zawierające taką substancję, używane zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawie przepisów odrębnych.

Zarówno w odwołaniu, jak i w skardze do sądu administracyjnego skarżący kwestionował prawidłowość wykładni normy zawartej w art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Motywował mianowicie, iż w myśl definicji określonej w art. 4 pkt 34 u.p.n. pojęcie "wprowadzania do obrotu" oznacza udostępnienie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów lub środków zastępczych. Tak więc ustawodawca przewiduje wymierzenie kary pieniężnej za udostępnianie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie m.in. środków zastępczych. W związku z tym skonstatował, iż z przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wynika, że ustawodawca odróżnił pojęcie "wprowadzenie do obrotu" od pojęcia "udzielenia innej osobie". Powołany już przepis art. 52a ust. 1 przewiduje karę pieniężną za wprowadzenie do obrotu środków zastępczych. Podobnie przepis karny art. 56 ust. 1 u.p.n. posługuje się pojęciem "wprowadzenia do obrotu". Stanowi, że kto, wbrew przepisom art. 33-35 i 37, wprowadza do obrotu środki odurzające, substancje psychotropowe lub słomę makową albo uczestniczy w takim obrocie, podlega grzywnie i karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Jednocześnie ustawodawca odrębnie sankcjonuje udzielanie innej osobie środka odurzającego lub środków psychotropowych, określając w art. 58 ust. 1 u.p.n.. że kto, wbrew przepisom ustawy, udziela innej osobie środka odurzającego lub substancji psychotropowej, ułatwia albo umożliwia ich użycie albo nakłania do użycia takiego środka lub substancji, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Podobnie w art. 59 u.p.n. pr